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개인회생 신청절차
1. 개인회생의 의의
가. 개념
개인회생절차는 파산의 원인인 사실이 있거나 생길 염려가 있는 개인으로서 총 채무액이 무담보 10억원, 담보부 15억원 이하의 급여소득자 또는 영업소득자가, 원칙적으로 3년을 초과하지 않는 기간 동안 그 수입에서 생계비를 제외한 나머지 금액을 변제하면, 채무 잔액을 면책 받을 수 있는 재판상 절차이다.
나. 면책이 최종 목적
개인파산신청의 최종 목적은 면책이다.
파산절차와 면책절차가 동시에 진행되고 파산선고 후 특별한 사유 없으면 원칙적으로 면책결정이 내려진다.
다만, 비면책채권과 면책불허가 사유가 규정되어 있다.
다. 면책의 근거
- 특전설과 갱생설이 있고, 법원의 실무는 갱생설에 입각하고 있다.
라. 면책의 필요성
- 파산은 개인의 책임으로만 치부할 수 없고, 성실하지만 불운한 채무자를 구제하고 국가경제 전체를 위한 측면에서 반드시 필요하다.
마. 파산법의 선진화
- 2006. 4. 1.부터 시행되고 있는 통합도산법은 선진화된 미국의 파산법과 유사한 제도를 도입하였다.
파산절차 및 면책에 따른 불이익을 최소화하여 채무자가 경제활동을 할 수 있도록 한다.
바. 파산실무
- 채무자의 도덕적 해이를 방지하기 위하여 채무자의 재산에 대한 엄격한 조사의 필요성이 있고, 반면에 신속한 면책결정과 절차비용절감의 필요성도 있다.
- 법원의 실무는 원칙적으로 모든 사건에 파산관재인을 선임하고, 파산관재인 비용을 합리화하고 있다.
2. 파산 및 면책 신청절차
가. 신청인
- 개인파산신청은 채권자 또는 채무자가 할 수 있다. 실무상 채무자가 면책을 목적으로 스스로 파산신청을 하는 자기파산사건이 대부분이다.
- 채무자가 고소득자(의사, 한의사 등의 경우)의 경우 법원은 채무자 심문절차를 통하여 회생절차 또는 개인회생절차를 신청하도록 권유할 수 있다.
- 재도의 파산신청의 경우 대법원 판례는 부정적 견해이지만, 허용되어야 하는 견해가 있으며, 서울회생법원은 일정한 경우 허용한 결정이 있다.
- 상속재산파산의 경우 특별규정이 있다.
나. 관할 법원
- 파산사건은 원칙적으로 채무자의 주소지를 관할하는 지방법원 본원의 관할에 전속한다. 경남의 경우 부산회생법원에도 신청할 수 있다.
- 통상 주소지는 주민등록등본에 기재된 곳을 의미하지만 채무자의 실제 거주지의 법원이 관할 법원이 될 수도 있다.
다. 신청서
- 법원이 마련한 개인파산신청서의 양식을 사용한다.
- 파산신청과 면책신청이 동시에 이루어진다. 신청서에는 아래와 같은 진술서 등의 서류를 첨부한다.
라. 신청서의 첨부서류
마. 법원의 재판
바. 파산선고
- 파산신청이 있으면 대부분의 경우 법원은 채무자에게 파산선고 전에 미리 파산관재인 비용(30만원 또는 50만원, 특별한 경우 100만원 또는 200만원)에 대한 예납을 명한다.
법원은 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고, 채권신고기간, 채권자집회기일 등을 결정한다.
사. 파산선고의 효과
(1) 채무자의 재산에 미치는 효과
(가) 파산재단의 성립
- 파산선고에 의하여 채무자가 파산선고 당시에 가진 국내외의 모든 재산은 파산재단을 구성한다.
자유재산 즉, 압류금지채권, 면제재산, 신득재산은 파산재단에서 제외된다.
(나) 관리처분권의 이전
- 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리·처분권을 잃고, 이 관리·처분권은 파산관재인에게 전속한다.
(다) 계속중인 소송
- 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송은 파산선고에 의하여 소송이 중단되고 파산관재인이 소송을 수계한다.
파산선고 전에 채무자의 소송대리인이 선임되어 있을 경우 그 소송위임계약은 실효되고 다시 위임계약을 체결하여야 한다.
- 파산채권에 관한 소송은 상대방의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.
- 재단채권의 경우 파산채권 조사와 같은 채권확정절차를 거치지 아니하고 직접 파산관재인에게 청구할 수 있으므로, 재단채권에 관한 소송은 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송과 같은 방식으로 처리한다.
- 채권자대위소송, 채권자취소소송 등의 경우 파산관재인은 원고측을 수계한다.
(2) 채무자의 신분에 대한 효과
- 채무자는 파산관재인의 요청에 의하여 파산에 이르게 된 사정, 파산재단, 환취권, 별제권, 부인권 등 파산에 필요한 사항을 설명할 의무가 있다.
- 법원은 필요하다고 인정하는 경우 채무자를 구인할 수 있고, 파산관재인은 채무자에게 보내는 우편물을 볼 수 있다.
(3) 파산채권자에 대한 효과
- 파산선고에 의하여 파산채권자는 개별적인 권리행사가 금지되고, 파산절차에 참가하여서만 그 만족을 얻을 수 있다.
(4) 파산신청 취하불가
- 파산선고 후에는 모든 이해관계인에게 효력이 미치므로 파산신청을 취하할 수 없다.
아. 파산선고에 의한 차별적 취급의 금지와 그 예외
(1) 차별적 취급의 금지 : 누구든 이 법에 따른 파산절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한이나 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다. (법 제32조의 2)
(2) 각종 법률상의 예외 : 예외적으로 후견인, 유언집행자의 결격사유가 되고, 공무원이나 변호사 등 특정직업인이 될 수 없으며, 공인중개사 등록, 관광사업자 등록 등이 제한된다. 의사의 경우 파산선고를 받아도 할 수 있다.
3. 파산관재인
가. 지위와 권한과 의무
- 파산관재인은 파산절차를 수행하기 위하여 필수적이고 가장 중요한 기관으로 파산선고와 동시에 선임된다.
- 파산관재인은 취임 직후 파산재단 소속의 적극재산과 소극재산을 관리할 권한이 있고, 선량한 관리자의 주의의무, 법원에 대한 보고 의무 등이 있다.
나. 개인파산관재인의 업무 및 법원의 감독
- 파산관재인은 파산재단에 관한 조사를 하고, 기존 계약이 있을 경우 이를 처리하며, 진행중인 소송 등을 처리하고, 재단채권을 적법하게 변제한다.
- 법원은 파산관재인의 중요한 행위에 대한 허가권과 파산관재인의 보고요구권, 해임권 등을 통하여 파산관재인을 감독한다.
다. 파산채권의 신고와 채권자집회
- 채권자는 파산채권을 신고함으로써 파산절차에 참가하게 된다. 파산채권의 신고는 채권신고기간 내에 하여야 한다.
- 채권신고서가 접수되면 파산관재인은 ‘파산채권 시·부인표’를 작성하여 채권자집회에서 보고한다.
- 채권신고기간 경과 후에 신고된 채권의 경우 특별조사기일을 열어서 조사해야 하며, 파산채권 조사결과에 대하여 이의가 있을 경우 ‘파산채권 조사확정재판’이라는 특수한 절차에 의한다.
라. 부인권
- 부인권이란 파산선고 전에 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 한 경우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복하기 위하여 파산관재인이 행하는 법상의 권리이다.
- 고의부인, 위기부인, 무상부인, 특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 규정 등은 파산관재인이 숙지해야 할 부분이다.
마. 파산재단의 환가와 포기
- 파산절차에서는 채무자의 재산을 전부 금전으로 환가하여 배당하므로 채무자의 부동산, 차량, 보험계약예상해지환급금, 이혼재산분할금, 상속재산(상속분할협의, 상속포기) 등을 금전으로 환가한다.
- 환가가 불가능하거나 환가비용을 공제하고 나면 남는 것이 없는 경우 파산관재인은 환가를 포기할 수 있다.
- 환가포기의 경우 채무자의 자유재산이 된다.
- 자유재산 : 압류금지재산, 면제재산, 신득재산은 파산재단에 속하지 아니한다. (법 제383조)
바. 파산관재인에 대한 서류 제출
- 실무상 파산관재인이 요구하는 서류가 많으므로 채무자의 큰 부담이 된다.
- 파산관재인은 채무자 면담 후 또는 면담 없이 채무자에게 문자메시지 또는 팩스 등의 방법으로 서류 제출을 요구한다.
사. 개인파산사건의 종료
- 파산재단에 배당할 재원이 있을 경우 파산관재인은 법원의 허가를 얻어 배당하고 파산절차를 종결한다. 배당할 재원이 없을 경우 이시폐지를 한다.
4. 면책절차
가. 면책신청 및 법원의 심리
- 채무자는 파산신청과 동시에 면책신청을 한다.
- 법원은 면책심문기일을 열 수 있는데, 통상 채권조사기일과 병합하여 진행한다.
- 채권자가 면책에 대한 이의를 하는 경우도 있으나 면책불허가사유에 해당하지 아니하면 법원은 원칙적으로 면책결정을 한다.
나. 면책불허가사유
- 면책불허가사유는 법 제564조 제1항에 열거되어 있는데, 사기파산죄, 과태파산죄(속이거나 감추고 한 신용거래), 허위의 채권자목록 등의 제출 또는 허위진술, 과다한 낭비·도박 기타 사행행위, 채무자가 법상 의무이행을 태만히 하고 절차의 진행을 방해한 경우(설명의무 위반 등), 소정 기간 이내 면책을 받은 경우 등이다.
다. 재량면책
- 법상 면책불허가사유가 있더라도 특수한 사정이 있는 경우 법원은 재량으로 면책을 결정할 수 있다.
- 배우자 명의의 재산이 있을 경우 일부 환수 후 재량면책결정이 되는 경우가 있다.
라. 면책의 효과
- 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.
- 전국은행연합회장에게 통보되어 신용불량자에서 해제된다.
마. 복권
- 면책이 결정된 때, 파산선고 후 10년이 경과한 때 채무자는 복권된다.
5. 채무자의 법정 출석
- 채무자는 파산선고기일에 1회, 의견청취기일에 1회, 총 2회 법정에 출석한다.
가. 개념
개인회생절차는 파산의 원인인 사실이 있거나 생길 염려가 있는 개인으로서 총 채무액이 무담보 10억원, 담보부 15억원 이하의 급여소득자 또는 영업소득자가, 원칙적으로 3년을 초과하지 않는 기간 동안 그 수입에서 생계비를 제외한 나머지 금액을 변제하면, 채무 잔액을 면책 받을 수 있는 재판상 절차이다.
나. 면책이 최종 목적
개인파산신청의 최종 목적은 면책이다.
파산절차와 면책절차가 동시에 진행되고 파산선고 후 특별한 사유 없으면 원칙적으로 면책결정이 내려진다.
다만, 비면책채권과 면책불허가 사유가 규정되어 있다.
- 비면책채권 : 법566조 단서에 규정되어 있다.
조세채권, 벌금, 과태료, 고의 손해배상금, 중대한과실 생명신체 손해배상금, 근로자의 임금 등, 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권, 양육비와 부양료 등의 채권은 비면책채권이다.
(학자금의 경우 2021년 법 개정으로 비면책채권에서 제외)
- 면책불허가 : 파산신청 남용, 불성실, 사기파산 죄 등의 경우
- 재량면책 : 면책불허가 사유가 있음에도 불구하고 일정한 경우 면책결정이 내려지는 경우가 있다.
- 간주면책신청 : 채무자가 파산신청을 한 경우에는 채무자가 반대의 의사표시를 한 경우를 제외하고, 당해 신청과 동시에 면책신청을 한 것으로 본다. (법 제556조 제3항)
다. 면책의 근거
- 특전설과 갱생설이 있고, 법원의 실무는 갱생설에 입각하고 있다.
라. 면책의 필요성
- 파산은 개인의 책임으로만 치부할 수 없고, 성실하지만 불운한 채무자를 구제하고 국가경제 전체를 위한 측면에서 반드시 필요하다.
마. 파산법의 선진화
- 2006. 4. 1.부터 시행되고 있는 통합도산법은 선진화된 미국의 파산법과 유사한 제도를 도입하였다.
파산절차 및 면책에 따른 불이익을 최소화하여 채무자가 경제활동을 할 수 있도록 한다.
바. 파산실무
- 채무자의 도덕적 해이를 방지하기 위하여 채무자의 재산에 대한 엄격한 조사의 필요성이 있고, 반면에 신속한 면책결정과 절차비용절감의 필요성도 있다.
- 법원의 실무는 원칙적으로 모든 사건에 파산관재인을 선임하고, 파산관재인 비용을 합리화하고 있다.
2. 파산 및 면책 신청절차
가. 신청인
- 개인파산신청은 채권자 또는 채무자가 할 수 있다. 실무상 채무자가 면책을 목적으로 스스로 파산신청을 하는 자기파산사건이 대부분이다.
- 채무자가 고소득자(의사, 한의사 등의 경우)의 경우 법원은 채무자 심문절차를 통하여 회생절차 또는 개인회생절차를 신청하도록 권유할 수 있다.
- 재도의 파산신청의 경우 대법원 판례는 부정적 견해이지만, 허용되어야 하는 견해가 있으며, 서울회생법원은 일정한 경우 허용한 결정이 있다.
- 상속재산파산의 경우 특별규정이 있다.
나. 관할 법원
- 파산사건은 원칙적으로 채무자의 주소지를 관할하는 지방법원 본원의 관할에 전속한다. 경남의 경우 부산회생법원에도 신청할 수 있다.
- 통상 주소지는 주민등록등본에 기재된 곳을 의미하지만 채무자의 실제 거주지의 법원이 관할 법원이 될 수도 있다.
다. 신청서
- 법원이 마련한 개인파산신청서의 양식을 사용한다.
- 파산신청과 면책신청이 동시에 이루어진다. 신청서에는 아래와 같은 진술서 등의 서류를 첨부한다.
라. 신청서의 첨부서류
- (1) 진술서 : 파산에 이르게 된 경위 등을 기재한다.
- (2) 채권자목록 : 누락되는 채권자가 없도록 주의하여 작성한다.
금융기관 채권의 경우 부채증명서를 활용한다.
조세채권 등 비면책채권은 채권자목록에 기재하지 아니한다. - (3) 재산목록 : 예금, 보험금, 부동산 등 재산에 관한 사항을 기재한다.
배우자, 부모, 자녀 명의의 1,000만원 이상의 재산의 경우 그 취득경위를 소명한다.
상속재산분할, 이혼에 의한 재산분할이 있는 경우 그 분할이 적정한 것인지 주의한다. - (4) 현재의 생활상황 : 채무자의 현재의 소득과 주거형태 등을 기재한다.
채무자가 현재 상당한 소득이 있음에도 실제보다 적게 기재하는지 주의한다. - (5) 수입 및 지출에 관한 목록 : 채무자의 가용소득 및 필수지출 항목 등을 구체적으로 기재한다.
- (6) 신청의 효과 : 신청 후 채무자는 채권자의 강한 채권 추심으로부터 벗어나는 효과가 있다.
- (7) 법률 전문가의 조력 : 위와 같은 신청서 및 첨부서류 제출에는 법률전문가의 조력이 필요할 것이다.
마. 법원의 재판
- (1) 각하 : 신청권자가 아닌 경우의 신청, 개인회생절차 진행 중의 신청이나, 법원의 보정명령에 응하지 아니할 경우 각하 사유가 된다.
- (2) 기각 : 인지대와 송달료 등 절차비용의 미납, 파산원인의 부존재, 신청인의 소재불명, 신청이 성실하지 아니한 때, 신청이 남용이라 인정될 때(채무자가 전문직 종사자로서 현재 및 장래 상당한 수입을 올릴 수 있는 경우 등) 등의 경우 기각 사유가 된다.
- (3) 보정명령 : 법원은 신청서의 소명자료에 대한 보완을 명할 수 있다.
보정명령의 내용은, 채권자 목록의 각 항목을 구체적으로 기재하고 관련서류, 은행별 계좌 상세내역, 채무자의 보험가입내역조회결과 등의 제출을 명하는 것이다.
바. 파산선고
- 파산신청이 있으면 대부분의 경우 법원은 채무자에게 파산선고 전에 미리 파산관재인 비용(30만원 또는 50만원, 특별한 경우 100만원 또는 200만원)에 대한 예납을 명한다.
법원은 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고, 채권신고기간, 채권자집회기일 등을 결정한다.
*파산선고 결정 주문례*
1. 채무자에 000에 대하여 파산을 선고한다.
2. 000(0000. 00. 00.생)을 파산관재인으로 선임한다.
3. 채권신고기간 및 채권조사기일은 추후 지정한다.
4. 위 면책사건에 관하여 면책신청에 대한 이의신청기간을 2024. 10. 31.까지로 한다.
5. 제1회 채권자집회·파산폐지에 관한 의견청취·파산관재인의 임무종료에 따른 계산보고·채무자에 대한 의견청취의 각 기일 및 장소를 2024. 11. 8. 10:30 제316호 법정으로 한다.
6. 이 사건 파산을 간이파산으로 한다.
7. 파산관재인은 위 면책신청사건에 대하여 채무자에 대한 면책불허가사유 유무를 조사하여 2024. 11. 1.까지 조사보고서를 제출하고, 제5항의 의견청취기일에 출석하여 그 결과를 보고하여야 한다.
8. 송달하여야 하는 장소를 알기 어려운 파산채권자에 대한 송달은 공고로써 갈음한다.
사. 파산선고의 효과
(1) 채무자의 재산에 미치는 효과
(가) 파산재단의 성립
- 파산선고에 의하여 채무자가 파산선고 당시에 가진 국내외의 모든 재산은 파산재단을 구성한다.
자유재산 즉, 압류금지채권, 면제재산, 신득재산은 파산재단에서 제외된다.
(나) 관리처분권의 이전
- 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리·처분권을 잃고, 이 관리·처분권은 파산관재인에게 전속한다.
(다) 계속중인 소송
- 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송은 파산선고에 의하여 소송이 중단되고 파산관재인이 소송을 수계한다.
파산선고 전에 채무자의 소송대리인이 선임되어 있을 경우 그 소송위임계약은 실효되고 다시 위임계약을 체결하여야 한다.
- 파산채권에 관한 소송은 상대방의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.
- 재단채권의 경우 파산채권 조사와 같은 채권확정절차를 거치지 아니하고 직접 파산관재인에게 청구할 수 있으므로, 재단채권에 관한 소송은 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송과 같은 방식으로 처리한다.
- 채권자대위소송, 채권자취소소송 등의 경우 파산관재인은 원고측을 수계한다.
(2) 채무자의 신분에 대한 효과
- 채무자는 파산관재인의 요청에 의하여 파산에 이르게 된 사정, 파산재단, 환취권, 별제권, 부인권 등 파산에 필요한 사항을 설명할 의무가 있다.
- 법원은 필요하다고 인정하는 경우 채무자를 구인할 수 있고, 파산관재인은 채무자에게 보내는 우편물을 볼 수 있다.
(3) 파산채권자에 대한 효과
- 파산선고에 의하여 파산채권자는 개별적인 권리행사가 금지되고, 파산절차에 참가하여서만 그 만족을 얻을 수 있다.
(4) 파산신청 취하불가
- 파산선고 후에는 모든 이해관계인에게 효력이 미치므로 파산신청을 취하할 수 없다.
아. 파산선고에 의한 차별적 취급의 금지와 그 예외
(1) 차별적 취급의 금지 : 누구든 이 법에 따른 파산절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한이나 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다. (법 제32조의 2)
(2) 각종 법률상의 예외 : 예외적으로 후견인, 유언집행자의 결격사유가 되고, 공무원이나 변호사 등 특정직업인이 될 수 없으며, 공인중개사 등록, 관광사업자 등록 등이 제한된다. 의사의 경우 파산선고를 받아도 할 수 있다.
3. 파산관재인
가. 지위와 권한과 의무
- 파산관재인은 파산절차를 수행하기 위하여 필수적이고 가장 중요한 기관으로 파산선고와 동시에 선임된다.
- 파산관재인은 취임 직후 파산재단 소속의 적극재산과 소극재산을 관리할 권한이 있고, 선량한 관리자의 주의의무, 법원에 대한 보고 의무 등이 있다.
나. 개인파산관재인의 업무 및 법원의 감독
- 파산관재인은 파산재단에 관한 조사를 하고, 기존 계약이 있을 경우 이를 처리하며, 진행중인 소송 등을 처리하고, 재단채권을 적법하게 변제한다.
- 법원은 파산관재인의 중요한 행위에 대한 허가권과 파산관재인의 보고요구권, 해임권 등을 통하여 파산관재인을 감독한다.
다. 파산채권의 신고와 채권자집회
- 채권자는 파산채권을 신고함으로써 파산절차에 참가하게 된다. 파산채권의 신고는 채권신고기간 내에 하여야 한다.
- 채권신고서가 접수되면 파산관재인은 ‘파산채권 시·부인표’를 작성하여 채권자집회에서 보고한다.
- 채권신고기간 경과 후에 신고된 채권의 경우 특별조사기일을 열어서 조사해야 하며, 파산채권 조사결과에 대하여 이의가 있을 경우 ‘파산채권 조사확정재판’이라는 특수한 절차에 의한다.
라. 부인권
- 부인권이란 파산선고 전에 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 한 경우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복하기 위하여 파산관재인이 행하는 법상의 권리이다.
- 고의부인, 위기부인, 무상부인, 특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 규정 등은 파산관재인이 숙지해야 할 부분이다.
마. 파산재단의 환가와 포기
- 파산절차에서는 채무자의 재산을 전부 금전으로 환가하여 배당하므로 채무자의 부동산, 차량, 보험계약예상해지환급금, 이혼재산분할금, 상속재산(상속분할협의, 상속포기) 등을 금전으로 환가한다.
- 환가가 불가능하거나 환가비용을 공제하고 나면 남는 것이 없는 경우 파산관재인은 환가를 포기할 수 있다.
- 환가포기의 경우 채무자의 자유재산이 된다.
- 자유재산 : 압류금지재산, 면제재산, 신득재산은 파산재단에 속하지 아니한다. (법 제383조)
바. 파산관재인에 대한 서류 제출
- 실무상 파산관재인이 요구하는 서류가 많으므로 채무자의 큰 부담이 된다.
- 파산관재인은 채무자 면담 후 또는 면담 없이 채무자에게 문자메시지 또는 팩스 등의 방법으로 서류 제출을 요구한다.
사. 개인파산사건의 종료
- 파산재단에 배당할 재원이 있을 경우 파산관재인은 법원의 허가를 얻어 배당하고 파산절차를 종결한다. 배당할 재원이 없을 경우 이시폐지를 한다.
* 배당을 실시하는 경우 : 파산재단을 구성하는 재산이 있을 경우 파산관재인에 의한 환가가 이루어지고, 재단채권 변제후 남는 재산으로 배당하며, 배당 후 파산절차는 종료하고 면책 절차가 진행된다.
* 파산선고 후 배당절차 없이 파산절차를 중지하는 것을 파산폐지라 함
* 동시폐지 : 채무자의 재산이 절차비용을 충당하기에도 부족한 경우. 파산선고와 동시에 파산절차 폐지로 파산 종결. 폐지 후 면책절차
* 이시폐지 : 파산선고와 파산폐지의 시기가 서로 다름.
대개 파산관재인의 재산조사 후 재산이 없으면 이시폐지. 폐지 후 면책절차
4. 면책절차
가. 면책신청 및 법원의 심리
- 채무자는 파산신청과 동시에 면책신청을 한다.
- 법원은 면책심문기일을 열 수 있는데, 통상 채권조사기일과 병합하여 진행한다.
- 채권자가 면책에 대한 이의를 하는 경우도 있으나 면책불허가사유에 해당하지 아니하면 법원은 원칙적으로 면책결정을 한다.
나. 면책불허가사유
- 면책불허가사유는 법 제564조 제1항에 열거되어 있는데, 사기파산죄, 과태파산죄(속이거나 감추고 한 신용거래), 허위의 채권자목록 등의 제출 또는 허위진술, 과다한 낭비·도박 기타 사행행위, 채무자가 법상 의무이행을 태만히 하고 절차의 진행을 방해한 경우(설명의무 위반 등), 소정 기간 이내 면책을 받은 경우 등이다.
다. 재량면책
- 법상 면책불허가사유가 있더라도 특수한 사정이 있는 경우 법원은 재량으로 면책을 결정할 수 있다.
- 배우자 명의의 재산이 있을 경우 일부 환수 후 재량면책결정이 되는 경우가 있다.
라. 면책의 효과
- 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.
- 전국은행연합회장에게 통보되어 신용불량자에서 해제된다.
마. 복권
- 면책이 결정된 때, 파산선고 후 10년이 경과한 때 채무자는 복권된다.
5. 채무자의 법정 출석
- 채무자는 파산선고기일에 1회, 의견청취기일에 1회, 총 2회 법정에 출석한다.
개인파산절차 개관
1. 개인파산의 의의
가. 개념
채무자의 모든 재산으로도 채무를 변제할 수 없는 지급불능 상태의 경우, 채권자 또는 채무자의 신청으로 파산선고가 이루어지고, 그 후 파산채권의 확정과 파산재단의 관리 및 환가절차를 거쳐 면책과 복권에 이르는 일련의 절차를 말한다.
나. 면책이 최종 목적
개인파산신청의 최종 목적은 면책이다.
파산절차와 면책절차가 동시에 진행되고 파산선고 후 특별한 사유 없으면 원칙적으로 면책결정이 내려진다.
다만, 비면책채권과 면책불허가 사유가 규정되어 있다.
다. 면책의 근거
- 특전설과 갱생설이 있고, 법원의 실무는 갱생설에 입각하고 있다.
라. 면책의 필요성
- 파산은 개인의 책임으로만 치부할 수 없고, 성실하지만 불운한 채무자를 구제하고 국가경제 전체를 위한 측면에서 반드시 필요하다.
마. 파산법의 선진화
- 2006. 4. 1.부터 시행되고 있는 통합도산법은 선진화된 미국의 파산법과 유사한 제도를 도입하였다.
바. 파산실무
- 채무자의 도덕적 해이를 방지하기 위하여 채무자의 재산에 대한 엄격한 조사의 필요성이 있고, 반면에 신속한 면책결정과 절차비용절감의 필요성도 있다.
- 법원의 실무는 원칙적으로 모든 사건에 파산관재인을 선임하고, 파산관재인 비용을 합리화하고 있다.
2. 파산 및 면책 신청절차
가. 신청인
개인파산신청은 채권자 또는 채무자가 할 수 있다. 실무상 채무자가 면책을 목적으로 스스로 파산신청을 하는 자기파산사건이 대부분이다.
다만, 상속재산파산의 경우 특별규정이 있다.
나. 관할 법원
- 파산사건은 원칙적으로 채무자의 주소지를 관할하는 지방법원 본원의 관할에 전속한다.
- 통상 주소지는 주민등록등본에 기재된 곳을 의미하지만 채무자의 실제 거주지의 법원이 관할 법원이 될 수도 있다.
다. 신청서
- 법원이 마련한 개인파산신청서의 양식을 사용한다.
- 파산신청과 면책신청이 동시에 이루어진다.
- 신청서에는 아래와 같은 진술서 등의 서류를 첨부한다.
라. 신청서의 첨부서류
(1) 진술서 : 파산에 이르게 된 경위 등을 기재한다.
(2) 채권자목록 : 누락되는 채권자가 없도록 주의하여 작성한다.
- 금융기관 채권의 경우 부채증명서를 활용한다.
- 조세채권 등 비면책채권은 채권자목록에 기재하지 아니한다.
(3) 재산목록 : 예금, 보험금, 부동산 등 재산에 관한 사항을 기재한다.
- 배우자, 부모, 자녀 명의의 1,000만원 이상의 재산의 경우 그 취득경위를 소명한다.
- 상속재산분할, 이혼에 의한 재산분할이 있는 경우 그 분할이 적정한 것인지 주의한다.
(4) 현재의 생활상황 : 채무자의 현재의 소득과 주거형태 등을 기재한다. 채무자가 현재 상당한 소득이 있음에도 실제보다 적게 기재하는지 주의한다.
(5) 수입 및 지출에 관한 목록 : 채무자의 가용소득 및 필수지출 항목 등을 구체적으로 기재한다.
(6) 법률 전문가의 조력
- 위와 같은 신청서의 첨부서류 작성에는 법률전문가의 조력이 필요할 것이다.
마. 법원의 재판
(1) 각하 : 신청권자가 아닌 경우의 신청, 개인회생절차 진행 중의 신청이나, 법원의 보정명령에 응하지 아니할 경우 각하 사유가 된다.
(2) 기각
- 인지대와 송달료 등 절차비용의 미납, 파산원인의 부존재, 신청인의 소재불명, 신청이 성실하지 아니한 때, 신청이 남용이라 인정될 때(채무자가 전문직 종사자로서 현재 및 장래 상당한 수입을 올릴 수 있는 경우 등) 등의 경우 기각 사유가 된다.
바. 파산선고
- 파산신청이 있으면 대부분의 경우 법원은 채무자에게 파산선고 전에 미리 파산관재인 비용(30만원 또는 50만원, 특별한 경우 100만원 또는 200만원)에 대한 예납을 명한다.
- 법원은 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고, 채권신고기간, 채권자집회기일 등을 결정한다.
사. 파산선고의 효과
(1) 채무자의 재산에 미치는 효과
(가) 파산재단의 성립
- 파산선고에 의하여 채무자가 파산선고 당시에 가진 국내외의 모든 재산은 파산재단을 구성한다.
- 자유재산 즉, 압류금지채권, 면제재산, 신득재산은 파산재단에서 제외된다.
(나) 관리처분권의 이전
- 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리·처분권을 잃고, 이 관리·처분권은 파산관재인에게 전속한다.
(다) 계속중인 소송
- 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송은 파산선고에 의하여 소송이 중단되고 파산관재인이 소송을 수계한다.
- 파산선고 전에 채무자의 소송대리인이 선임되어 있을 경우 그 소송위임계약은 실효되고 다시 위임계약을 체결하여야 한다.
- 파산채권에 관한 소송은 상대방의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.
- 재단채권의 경우 파산채권 조사와 같은 채권확정절차를 거치지 아니하고 직접 파산관재인에게 청구할 수 있으므로, 재단채권에 관한 소송은 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송과 같은 방식으로 처리한다.
- 채권자대위소송, 채권자취소소송 등의 경우 파산관재인은 원고측을 수계한다.
(2) 채무자의 신분에 대한 효과
- 채무자는 파산관재인의 요청에 의하여 파산에 이르게 된 사정, 파산재단, 환취권, 별제권, 부인권 등 파산에 필요한 사항을 설명할 의무가 있다.
- 법원은 필요하다고 인정하는 경우 채무자를 구인할 수 있고, 파산관재인은 채무자에게 보내는 우편물을 볼 수 있다.
(3) 파산채권자에 대한 효과
- 파산선고에 의하여 파산채권자는 개별적인 권리행사가 금지되고, 파산절차에 참가하여서만 그 만족을 얻을 수 있다.
(4) 파산신청 취하불가
- 파산선고 후에는 모든 이해관계인에게 효력이 미치므로 파산신청을 취하할 수 없다.
아. 파산선고에 의한 차별적 취급의 금지와 그 예외
(1) 차별적 취급의 금지 : 누구든 이 법에 따른 파산절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한이나 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다. (법 제32조의 2)
(2) 각종 법률상의 예외 : 예외적으로 후견인, 유언집행자의 결격사유가 되고, 공무원이나 변호사 등 특정직업인이 될 수 없으며, 공인중개사 등록, 관광사업자 등록 등이 제한된다.
다만 의사는 파산선고를 받아도 할 수 있다.
3. 파산관재인
가. 지위와 권한과 의무
- 파산관재인은 파산절차를 수행하기 위하여 필수적이고 가장 중요한 기관으로 파산선고와 동시에 선임된다.
- 파산관재인은 취임 직후 파산재단 소속의 적극재산과 소극재산을 관리할 권한이 있고, 선량한 관리자의 주의의무, 법원에 대한 보고 의무 등이 있다.
나. 개인파산관재인의 업무 및 법원의 감독 - 파산관재인은 파산재단에 관한 조사를 하고, 기존 계약이 있을 경우 이를 처리하며, 진행중인 소송 등을 처리하고, 재단채권을 적법하게 변제한다.
- 법원은 파산관재인의 중요한 행위에 대한 허가권과 파산관재인의 보고요구권, 해임권 등을 통하여 파산관재인을 감독한다.
다. 파산채권의 신고와 채권자집회
- 채권자는 파산채권을 신고함으로써 파산절차에 참가하게 된다.
- 파산채권의 신고는 채권신고기간 내에 하여야 한다.
- 채권신고서가 접수되면 파산관재인은 ‘파산채권 시·부인표’를 작성하여 채권자집회에서 보고한다.
- 채권신고기간 경과 후에 신고된 채권의 경우 특별조사기일을 열어서 조사해야 하며, 파산채권 조사결과에 대하여 이의가 있을 경우 ‘파산채권 조사확정재판’이라는 특수한 절차에 의한다.
라. 부인권
- 부인권이란 파산선고 전에 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 한 경우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복하기 위하여 파산관재인이 행하는 법상의 권리이다.
- 고의부인, 위기부인, 무상부인, 특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 규정 등은 파산관재인이 숙지해야 할 부분이다.
마. 파산재단의 환가와 포기
- 파산절차에서는 채무자의 재산을 전부 금전으로 환가하여 배당하므로 채무자의 부동산, 차량, 보험계약예상해지환급금 등을 금전으로 환가한다.
- 환가가 불가능하거나 환가비용을 공제하고 나면 남는 것이 없는 경우 파산관재인은 환가를 포기할 수 있다. 환가포기의 경우 채무자의 자유재산이 된다.
바. 개인파산사건의 종료
- 파산재단에 배당할 재원이 있을 경우 파산관재인은 법원의 허가를 얻어 배당하고 파산절차를 종결한다.
- 배당할 재원이 없을 경우 이시폐지를 한다.
4. 면책절차
가. 면책신청 및 법원의 심리
- 채무자는 파산신청과 동시에 면책신청을 한다.
- 법원은 면책심문기일을 열 수 있는데, 통상 채권조사기일과 병합하여 진행한다.
- 채권자가 면책에 대한 이의를 하는 경우도 있으나 면책불허가사유에 해당하지 아니하면 법원은 원칙적으로 면책결정을 한다.
나. 면책불허가사유
- 면책불허가사유는 법 제564조 제1항에 열거되어 있는데, 사기파산죄, 과태파산죄(속이거나 감추고 한 신용거래), 허위의 채권자목록 등의 제출 또는 허위진술, 과다한 낭비·도박 기타 사행행위, 채무자가 법상 의무이행을 태만히 하고 절차의 진행을 방해한 경우(설명의무 위반 등), 소정 기간 이내 면책을 받은 경우 등이다.
다. 재량면책
- 법상 면책불허가사유가 있더라도 특수한 사정이 있는 경우 법원은 재량으로 면책을 결정할 수 있다.
라. 면책의 효과
- 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.
- 전국은행연합회장에게 통보되어 신용불량자에서 해제된다.
마. 복권
- 면책이 결정된 때, 파산선고 후 10년이 경과한 때 채무자는 복권된다.
5. 채무자의 법정 출석
- 채무자는 파산선고기일에 1회, 의견청취기일에 1회, 총 2회 법정에 출석한다.
가. 개념
채무자의 모든 재산으로도 채무를 변제할 수 없는 지급불능 상태의 경우, 채권자 또는 채무자의 신청으로 파산선고가 이루어지고, 그 후 파산채권의 확정과 파산재단의 관리 및 환가절차를 거쳐 면책과 복권에 이르는 일련의 절차를 말한다.
나. 면책이 최종 목적
개인파산신청의 최종 목적은 면책이다.
파산절차와 면책절차가 동시에 진행되고 파산선고 후 특별한 사유 없으면 원칙적으로 면책결정이 내려진다.
다만, 비면책채권과 면책불허가 사유가 규정되어 있다.
- 비면책채권 : 법566조 단서에 규정되어 있다.
조세채권, 벌금, 과태료, 고의 손해배상금, 중대한과실 생명신체 손해배상금, 임금, 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권, 양육비와 부양료, 학자금 등의 채권은 비면책채권이다.
- 면책불허가 : 파산신청 남용, 불성실, 사기파산 죄 등의 경우
다. 면책의 근거
- 특전설과 갱생설이 있고, 법원의 실무는 갱생설에 입각하고 있다.
라. 면책의 필요성
- 파산은 개인의 책임으로만 치부할 수 없고, 성실하지만 불운한 채무자를 구제하고 국가경제 전체를 위한 측면에서 반드시 필요하다.
마. 파산법의 선진화
- 2006. 4. 1.부터 시행되고 있는 통합도산법은 선진화된 미국의 파산법과 유사한 제도를 도입하였다.
바. 파산실무
- 채무자의 도덕적 해이를 방지하기 위하여 채무자의 재산에 대한 엄격한 조사의 필요성이 있고, 반면에 신속한 면책결정과 절차비용절감의 필요성도 있다.
- 법원의 실무는 원칙적으로 모든 사건에 파산관재인을 선임하고, 파산관재인 비용을 합리화하고 있다.
2. 파산 및 면책 신청절차
가. 신청인
개인파산신청은 채권자 또는 채무자가 할 수 있다. 실무상 채무자가 면책을 목적으로 스스로 파산신청을 하는 자기파산사건이 대부분이다.
다만, 상속재산파산의 경우 특별규정이 있다.
나. 관할 법원
- 파산사건은 원칙적으로 채무자의 주소지를 관할하는 지방법원 본원의 관할에 전속한다.
- 통상 주소지는 주민등록등본에 기재된 곳을 의미하지만 채무자의 실제 거주지의 법원이 관할 법원이 될 수도 있다.
다. 신청서
- 법원이 마련한 개인파산신청서의 양식을 사용한다.
- 파산신청과 면책신청이 동시에 이루어진다.
- 신청서에는 아래와 같은 진술서 등의 서류를 첨부한다.
라. 신청서의 첨부서류
(1) 진술서 : 파산에 이르게 된 경위 등을 기재한다.
(2) 채권자목록 : 누락되는 채권자가 없도록 주의하여 작성한다.
- 금융기관 채권의 경우 부채증명서를 활용한다.
- 조세채권 등 비면책채권은 채권자목록에 기재하지 아니한다.
(3) 재산목록 : 예금, 보험금, 부동산 등 재산에 관한 사항을 기재한다.
- 배우자, 부모, 자녀 명의의 1,000만원 이상의 재산의 경우 그 취득경위를 소명한다.
- 상속재산분할, 이혼에 의한 재산분할이 있는 경우 그 분할이 적정한 것인지 주의한다.
(4) 현재의 생활상황 : 채무자의 현재의 소득과 주거형태 등을 기재한다. 채무자가 현재 상당한 소득이 있음에도 실제보다 적게 기재하는지 주의한다.
(5) 수입 및 지출에 관한 목록 : 채무자의 가용소득 및 필수지출 항목 등을 구체적으로 기재한다.
(6) 법률 전문가의 조력
- 위와 같은 신청서의 첨부서류 작성에는 법률전문가의 조력이 필요할 것이다.
마. 법원의 재판
(1) 각하 : 신청권자가 아닌 경우의 신청, 개인회생절차 진행 중의 신청이나, 법원의 보정명령에 응하지 아니할 경우 각하 사유가 된다.
(2) 기각
- 인지대와 송달료 등 절차비용의 미납, 파산원인의 부존재, 신청인의 소재불명, 신청이 성실하지 아니한 때, 신청이 남용이라 인정될 때(채무자가 전문직 종사자로서 현재 및 장래 상당한 수입을 올릴 수 있는 경우 등) 등의 경우 기각 사유가 된다.
바. 파산선고
- 파산신청이 있으면 대부분의 경우 법원은 채무자에게 파산선고 전에 미리 파산관재인 비용(30만원 또는 50만원, 특별한 경우 100만원 또는 200만원)에 대한 예납을 명한다.
- 법원은 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고, 채권신고기간, 채권자집회기일 등을 결정한다.
* 파산선고 결정 주문례 *
1. 채무자에 000에 대하여 파산을 선고한다.
2. 변호사 000을 파산관재인으로 선임한다.
3. 채권신고기간 및 채권조사기일은 추후 지정한다.
4. 위 면책사건에 관하여 면책신청에 대한 이의신청기간을 2019. 4. 26.까지로 한다.
5. 제1회 채권자집회·파산폐지에 관한 의견청취·파산관재인의 임무종료에 따른 계산보고·채무자에 대한 의견청취의 각 기일 및 장소를 2019. 5. 10. 창원지방법원 제316호 법정으로 한다.
6. 이 사건 파산을 간이파산으로 한다.
7. 파산관재인은 위 면책신청사건에 대하여 채무자에 대한 면책불허가사유 유무를 조사하여 2019. 5. 7.까지 조사보고서를 제출하고, 제5항의 의견청취기일에 출석하여 그 결과를 보고하여야 한다.
8. 송달하여야 하는 장소를 알기 어려운 파산채권자에 대한 송달은 공고로써 갈음한다.
사. 파산선고의 효과
(1) 채무자의 재산에 미치는 효과
(가) 파산재단의 성립
- 파산선고에 의하여 채무자가 파산선고 당시에 가진 국내외의 모든 재산은 파산재단을 구성한다.
- 자유재산 즉, 압류금지채권, 면제재산, 신득재산은 파산재단에서 제외된다.
(나) 관리처분권의 이전
- 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리·처분권을 잃고, 이 관리·처분권은 파산관재인에게 전속한다.
(다) 계속중인 소송
- 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송은 파산선고에 의하여 소송이 중단되고 파산관재인이 소송을 수계한다.
- 파산선고 전에 채무자의 소송대리인이 선임되어 있을 경우 그 소송위임계약은 실효되고 다시 위임계약을 체결하여야 한다.
- 파산채권에 관한 소송은 상대방의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.
- 재단채권의 경우 파산채권 조사와 같은 채권확정절차를 거치지 아니하고 직접 파산관재인에게 청구할 수 있으므로, 재단채권에 관한 소송은 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송과 같은 방식으로 처리한다.
- 채권자대위소송, 채권자취소소송 등의 경우 파산관재인은 원고측을 수계한다.
(2) 채무자의 신분에 대한 효과
- 채무자는 파산관재인의 요청에 의하여 파산에 이르게 된 사정, 파산재단, 환취권, 별제권, 부인권 등 파산에 필요한 사항을 설명할 의무가 있다.
- 법원은 필요하다고 인정하는 경우 채무자를 구인할 수 있고, 파산관재인은 채무자에게 보내는 우편물을 볼 수 있다.
(3) 파산채권자에 대한 효과
- 파산선고에 의하여 파산채권자는 개별적인 권리행사가 금지되고, 파산절차에 참가하여서만 그 만족을 얻을 수 있다.
(4) 파산신청 취하불가
- 파산선고 후에는 모든 이해관계인에게 효력이 미치므로 파산신청을 취하할 수 없다.
아. 파산선고에 의한 차별적 취급의 금지와 그 예외
(1) 차별적 취급의 금지 : 누구든 이 법에 따른 파산절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한이나 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니한다. (법 제32조의 2)
(2) 각종 법률상의 예외 : 예외적으로 후견인, 유언집행자의 결격사유가 되고, 공무원이나 변호사 등 특정직업인이 될 수 없으며, 공인중개사 등록, 관광사업자 등록 등이 제한된다.
다만 의사는 파산선고를 받아도 할 수 있다.
3. 파산관재인
가. 지위와 권한과 의무
- 파산관재인은 파산절차를 수행하기 위하여 필수적이고 가장 중요한 기관으로 파산선고와 동시에 선임된다.
- 파산관재인은 취임 직후 파산재단 소속의 적극재산과 소극재산을 관리할 권한이 있고, 선량한 관리자의 주의의무, 법원에 대한 보고 의무 등이 있다.
나. 개인파산관재인의 업무 및 법원의 감독 - 파산관재인은 파산재단에 관한 조사를 하고, 기존 계약이 있을 경우 이를 처리하며, 진행중인 소송 등을 처리하고, 재단채권을 적법하게 변제한다.
- 법원은 파산관재인의 중요한 행위에 대한 허가권과 파산관재인의 보고요구권, 해임권 등을 통하여 파산관재인을 감독한다.
다. 파산채권의 신고와 채권자집회
- 채권자는 파산채권을 신고함으로써 파산절차에 참가하게 된다.
- 파산채권의 신고는 채권신고기간 내에 하여야 한다.
- 채권신고서가 접수되면 파산관재인은 ‘파산채권 시·부인표’를 작성하여 채권자집회에서 보고한다.
- 채권신고기간 경과 후에 신고된 채권의 경우 특별조사기일을 열어서 조사해야 하며, 파산채권 조사결과에 대하여 이의가 있을 경우 ‘파산채권 조사확정재판’이라는 특수한 절차에 의한다.
라. 부인권
- 부인권이란 파산선고 전에 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 한 경우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복하기 위하여 파산관재인이 행하는 법상의 권리이다.
- 고의부인, 위기부인, 무상부인, 특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 규정 등은 파산관재인이 숙지해야 할 부분이다.
마. 파산재단의 환가와 포기
- 파산절차에서는 채무자의 재산을 전부 금전으로 환가하여 배당하므로 채무자의 부동산, 차량, 보험계약예상해지환급금 등을 금전으로 환가한다.
- 환가가 불가능하거나 환가비용을 공제하고 나면 남는 것이 없는 경우 파산관재인은 환가를 포기할 수 있다. 환가포기의 경우 채무자의 자유재산이 된다.
바. 개인파산사건의 종료
- 파산재단에 배당할 재원이 있을 경우 파산관재인은 법원의 허가를 얻어 배당하고 파산절차를 종결한다.
- 배당할 재원이 없을 경우 이시폐지를 한다.
* 배당을 실시하는 경우 : 파산재단을 구성하는 재산이 있을 경우 파산관재인에 의한 환가가 이루어지고, 재단채권 변제후 남는 재산으로 배당하며, 배당 후 파산절차는 종료하고 면책 절차가 진행된다.
* 파산선고 후 배당절차 없이 파산절차를 중지하는 것을 파산폐지라 함.
* 동시폐지 : 채무자의 재산이 절차비용을 충당하기에도 부족한 경우. 파산선고와 동시에 파산절차 폐지로 파산 종결. 폐지 후 면책절차.
* 이시폐지 : 파산선고와 파산폐지의 시기가 서로 다름. 대개 파산관재인의 재산조사 후 재산이 없으면 이시폐지. 폐지 후 면책절차
4. 면책절차
가. 면책신청 및 법원의 심리
- 채무자는 파산신청과 동시에 면책신청을 한다.
- 법원은 면책심문기일을 열 수 있는데, 통상 채권조사기일과 병합하여 진행한다.
- 채권자가 면책에 대한 이의를 하는 경우도 있으나 면책불허가사유에 해당하지 아니하면 법원은 원칙적으로 면책결정을 한다.
나. 면책불허가사유
- 면책불허가사유는 법 제564조 제1항에 열거되어 있는데, 사기파산죄, 과태파산죄(속이거나 감추고 한 신용거래), 허위의 채권자목록 등의 제출 또는 허위진술, 과다한 낭비·도박 기타 사행행위, 채무자가 법상 의무이행을 태만히 하고 절차의 진행을 방해한 경우(설명의무 위반 등), 소정 기간 이내 면책을 받은 경우 등이다.
다. 재량면책
- 법상 면책불허가사유가 있더라도 특수한 사정이 있는 경우 법원은 재량으로 면책을 결정할 수 있다.
라. 면책의 효과
- 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.
- 전국은행연합회장에게 통보되어 신용불량자에서 해제된다.
마. 복권
- 면책이 결정된 때, 파산선고 후 10년이 경과한 때 채무자는 복권된다.
5. 채무자의 법정 출석
- 채무자는 파산선고기일에 1회, 의견청취기일에 1회, 총 2회 법정에 출석한다.
부동산 경매절차
1.서언
부동산 경매란 채무자 소유의 부동산을 압류한 후 강제로 매각하여 그 매각대금으로 금전채권의 만족을 얻게 하거나(강제경매), 부동산 담보권에 내재하는 환가권을 국가기관이 대행하는 강제집행절차(임의경매, 담보권실행을 위한 경매)를 말한다.
위의 실질적 경매(강제경매와 임의경매) 외에 형식적 경매(민법, 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 현금화를 위한 경매)도 있다.
부동산 경매절차에 대하여 법원을 중심으로 하여 경매신청 절차, 압류 절차, 환가 절차, 배당 절차로 나누고, 매수인의 입장을 중심으로 하여 ‘경매 물건 검색’, ‘권리분석’, ‘입찰참가 절차’, 그리고 ‘명도 절차’ 등으로 나누어 부동산 경매절차의 개요를 살펴본다.
2.경매신청 절차
가. 경매신청서
경매는 채권자가 법원에 경매신청서를 접수하는 것으로부터 시작한다.
강제경매신청서에는 ‘채권자 ·채무자와 법원의 표시’, ‘부동산의 표시’, ‘경매의 이유가 된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원’을 필수적으로 기재하여야 한다(민사집행법 제80조).
임의경매신청시에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다(민집 제264조 1항).
나. 첨부서류
강제경매신청서에는 ‘집행력 있는 정본(판결, 지급명령, 공정증서 등)’, ‘채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서’, ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류.
다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류’를 붙여야 한다(민집 제81조 1항).
다. 비용의 예납
부동산경매신청을 하는 때에는 채권자는 민사집행에 필요한 비용으로서 법원이 정하는 감정료, 부동산현황조사수수료, 매각수수료, 송달료 등 비용을 예납하여야 한다(민집 제18조 1항).
라. 강제경매절차의 준용
부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다(민집 제268조).
이에 따라 강제경매의 압류절차, 현금화절차, 배당절차는 임의경매에 준용된다.
강제경매와의 차이점은 임의경매의 경우 집행권원의 불요, 공신적 효과의 인정범위(담보권 부존재시 매수인의 소유권취득부인), 불복사유의 상이(실체상의 하자) 등이 있다.
마. 경매 절차의 흐름
경매신청서 제출 → 경매개시결정 → 경매개시결정등기 → 경매개시결정정본의 송달 → 배당요구의 종기(매각기일 20일 전) → 매각기일 실시 → 매각결정기일(매각기일 7일 후) 실시 → 매각허가결정에 대한 이의기간 7일 → 대금지급기한(25일) → 기한 내 대금납부 → 소유권이전등기 촉탁(60일) → 배당기일(대금지급 후 4주 안의 날) 지정 → 배당 실시
3.압류 절차
가. 경매개시결정
경매신청서가 접수되면 법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 경매요건에 관하여 형식적 심사를 한다.
법원은 경매요건이 구비된 것으로 판단하는 경우 신청서 접수일로부터 2일 이내에 경매개시결정을 하여야 한다.
경매개시결정에는 채권자를 위하여 부동산을 압류한다는 취지가 기재되고, 촉탁에 의하여 경매개시결정 등기가 이루어진다.
나. 채무자에 대한 송달
경매개시결정은 채무자에게 고지되지 아니하면 효력이 없다.
경매개시결정이 이사불명으로 송달불능이 된 후 보정명령에 의하여 보정된 주소로도 송달이 안 되는 경우 공시송달의 방법에 의하여 송달한다.
다. 압류의 효력
(1) 압류의 효력발생시기
경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 하고(민집 제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 등기가 된 때에 효력이 발생한다(민집 제83조 제4항).
따라서 경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 때에 압류의 효력이 발생하다.
경매개시결정에 따른 압류의 효력은 매각대금의 배당, 경매신청의 취하 등으로 집행이 종료되면 소멸한다.
(2) 압류의 효력 범위
압류의 효력은 당해 부동산, 부합물과 종물, 종된 권리(건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 및 토지의 임차권에 대하여도 미친다), 미분리 천연과실에 대하여 미친다.
다만 차임과 같은 법정과실의 경우 압류의 효력이 미치지 아니하며 차임에 대한 강제집행은 채권집행의 방법이라는 별개의 절차에 의해야 한다.
(3) 상대적 효력
압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한함에 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니다.
(4) 제3자에 대한 압류의 효력
경매개시결정의 등기 전에 제3자가 목적부동산에 관한 권리를 취득하면 압류채권자에게 대항할 수 있고, 등기 후 제3자가 목적부동산에 관한 권리를 취득하면 압류채권자에게 대항할 수 없다.
(5) 유치권과 압류의 효력
채무자 소유의 부동산에 대한 경매개시결정등기 후 위 부동산에 대한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그러한 행위는 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
판례 : 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 갖추어져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2011다50165).
4.환가 절차
가. 배당요구의 종기 결정
경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다(민집 제84조 1항). <개정 2022. 1. 4.>
배당요구의 종기결정 및 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다(민집 제84조 3항).
나. 매각의 준비 절차
(1) 현황조사
법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(민집 제85조 1항).
(2) 최저매각가격
법원은 감정인(鑑定人)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다(민집 제97조 1항).
최저매가가격은 남을 가망이 없을 경우의 경매취소 규정(민집 102조)의 적용에 있어서 판단의 기준이 되고, 과잉매각(민집 124조)인지 여부를 매각 실시 전에 판단할 수 있는 기준이 되며, 10%의 입찰보증금의 기준이 된다.
(3) 매각물건명세서의 비치
법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민집 제105조 2항).
(4) 매각기일 및 매각결정기일의 지정 등
최저매각가격 등이 결정되면 법원은 배당요구종기일로부터 1월 안의 날로 매각기일을 정하고 그 매각기일로부터 1주일 이내의 날을 매각결정기일로 지정하여 이를 공고하고 이해관계인 등에게 통지하여야 한다(민집 제109조 1항).
다. 매각실시절차
(1) 매각의 개시
매각기일은 집행관의 개시선언에 의하여 개시된다.
입찰은 그 개시를 알리는 종을 울린 후 집행관이 입찰표의 제출을 최고하고 입찰마감시각과 개찰시각을 고지함으로써 시작하게 된다.
집행관은 매각절차 개시 전에 매각실시방법의 개요를 매수희망자에게 설명하여야 한다.
특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지하며, 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다(민집 제112조).
(2) 매수의 신청 자격
매수신청인은 자연인, 법인, 외국인도 될 수 있으며, 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 대표자나 관리인이 있으면 매수신청을 할 수 있다.
매수신청은 임의대리인에 의하여서도 할 수 있고, 여러 사람이 공유 또는 합유를 목적으로 공동하여 입찰신청을 할 수도 있다.
매수신청이 제한되는 사람으로는 채무자, 매각절차에 관여한 집행관과 감정인, 집행관이 매각장소의 질서유지를 위하여 매수의 신청을 금지한 자 등이 있다.
농지(전,답,과수원)의 경우 매수인이 ‘농지취득자격증명’을 매각결정기일까지 제출해야 한다(민집 제121조 제2호). 최근 농지취득자격증명 발급 요건이 대폭 강화되었다.
(3) 매수신청의 방법
부동산의 매각방법으로는 호가경매, 기일입찰, 기간입찰이 있다. 일반적으로 법원의 부동산 경매는 기일입찰로 진행된다.
매수신청을 하려는 사람은 매각기일에 본인 또는 대리인이 매각장소에 출석하여 입찰표를 작성하고, 최저매각대금의 10분의 1에 해당하는 금액의 입찰보증금을 별도의 봉투에 넣어 준비하며, 보증금을 매수신청보증봉투에 넣어 1차로 봉투를 봉하고 그 봉투를 입찰표와 함께 입찰봉투에 넣어서 입찰함에 투입하는 방법으로 입찰한다.
(4) 입찰의 종결
입찰은 입찰의 마감을 알리는 종을 울린 후 집행관이 이를 선언함으로써 마감한다.
다만 입찰표의 제출을 최고한 후 1시간이 경과하지 아니하면 입찰을 마감하지 못한다.
집행관이 미리 고지된 입찰마감 시각에 종을 울린 후 입찰마감을 선언하고, 개찰을 시작한다고 고지한 후, 개찰을 시작한다. 개찰시각은 입찰마감시각으로부터 10분 이내로 한다.
기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에서 매각기일을 마감할 때까지 허가할 매수가격의 신고가 없는 때에는 집행관은 즉시 매각기일의 마감을 취소하고 같은 방법으로 매수가격을 신고하도록 최고할 수 있다(민집 제115조 4항, 1기일 2회 매각).
(5) 최고가매수신고인의 결정
집행관은 최고가매수신고인의 성명과 그 가격을 부르고 차순위매수신고를 최고한 뒤, 적법한 차순위매수신고가 있으면 차순위매수신고인을 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다(민집 제115조 1항).
차순위매수신고의 요건으로 ‘매수신고액이 최고가매수신고액에서 그 보증을 공제한 금액을 초과할 것’을 요한다. 3위 이하의 매수가격 신고인도 차순위매수신고를 할 수 있다.
최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 제외한 다른 매수신고인은 제1항의 고지에 따라 매수의 책임을 벗게 되고, 즉시 매수신청의 보증을 돌려줄 것을 신청할 수 있다(민집 제115조 3항).
차순위매수신고인은 일단 신고하여 집행관에 의하여 호창된 이상 그 신고를 임의로 철회하지 못한다. 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다(민집 제142조 6항).
(6) 공유자의 우선매수
공유자는 매각기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다(민집 제140조 1항).
제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.
제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다(민집 제140조 4항).
라. 매각결정기일
법원은 이해관계인의 매각허가에 대한 이의가 이유 없다고 인정되고 그 밖의 직권으로 매각불허가할 사유가 없다고 인정되는 때에는 최고가매수신고인에게 매각을 허가한다는 취지의 결정을 한다(매각허가결정, 민집 제126조 1항).
매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 즉시항고가 있으면 법원은 대금지급 및 배당기일 또는 새매각기일을 지정할 수 없게 된다.
매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집 제130조 3항).
법원은 매각허가결정 과정에서 이해관계인의 이의가 정당하다고 인정한 때, 매각불허가사유가 있는 때 등의 경우 매각불허가결정을 하여야 한다.
마. 경매신청의 취하
경매신청 후 매각기일에 적법한 매수신고가 있기까지는 경매신청인은 임의로 경매신청을 취하할 수 있다.
매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(민집 제93조 2항). 유효한 취하가 있으면 경매절차는 당연히 종료한다.
바. 매수대금지급
(1) 대금지급기한
매각허가결정이 확정되면 법원은 대금의 지급기한(25일)을 정하고, 이를 매수인과 차순위매수신고인에게 통지하여야 한다(민집 제142조 1항).
매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(민집 제135조).
그리고 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려줄 것을 요구할 수 있다(민집 제142조 6항).
(2) 대금미지급의 경우
매수인이 대금지급기한까지 대금지급의무를 이행하지 않을 경우, 차순위매수신고인도 없을 경우에는 재매각을 실시하여야 하고(민집 제138조 1항), 차순위매수인고인이 있을 경우에는 차순위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다.
사. 대금지급 후의 절차
(1) 인도명령
법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다(민집 제136조 1항).
(2) 등기촉탁
매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 ‘매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기’, ‘매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기’, ‘경매개시결정등기를 말소하는 등기’를 등기관에게 촉탁하여야 한다(민집 제144조 1항).
5.배당절차
가. 매각대금의 배당
매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다.
매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(민집 제145조).
각종 보증금 및 지연이자 등이 배당재단에 편입될 수 있다.
나. 배당요구
(1) 개념
배당요구란 다른 채권자에 의하여 개시된 집행절차에 참가하여 배당재단으로부터 변제를 받으려는 집행법상의 행위이다.
(2) 배당요구 방식
배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고, 배당요구서는 법원이 정한 배당요구의 종기까지 제출되어야 하며, 배당요구 후 구체적 채권계산서도 제출한다.
배당요구서에는 집행력 있는 정본의 사본 등 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하여야 한다.
배당요구종기까지 배당요구를 해야 배당을 받을 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 않은 경우 부당이득반환을 청구할 수 없다.
(3) 배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자
배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자로는, 경매신청을 한 채권자, 이중경매신청을 한 채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 우선변제권자(저당권, 전세권 등), 종전 등기부상의 권리자 등이 있다.
(4) 배당요구가 필요한 채권자
‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’, ‘경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자’, ‘민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자’는 배당요구를 할 수 있다(민집 제88조 1항).
주택임대차보호법이나 상가임대차보호법에 의하여 대항력과 우선변제권이 모두 인정되는 임차인이 배당요구를 한 경우, 보증금 전액을 배당받으면 그 임차권이 소멸되고, 일부의 금액을 배당받으면 잔액에 대하여 매수인에게 대항력을 행사할 수 있을 것이다.
위 임차인이 배당요구를 하지 아니할 경우 임차인의 권리가 매수인에게 인수될 것이다.
매수인이 인수해야 하는 선순위 전세권이더라도 ‘전세권자가 배당요구를 한 경우’ 배당받을 수 있다.
조세 기타 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 공과금채권은 1) 첫 경매개시결정 기입등기 전에 압류가 이루어진 경우는 별도의 배당요구가 없어도 배당받게 되고, 2) 첫 경매개시결정 기입등기 후 체납처분에 의한 압류가 이루어진 경우는 배당요구의 종기까지 교부청구(배당요구에 해당)를 하여야만 배당받을 수 있다.
다. 배당의 실시
(1) 배당기일의 지정 및 통지
매수인이 매각대금을 지급하면 법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일(매각대금지급 후 4주)을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 한다(민집 제146조).
(2) 배당표의 작성 및 비치
법원은 채권자와 채무자에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일전에 배당표원안(配當表原案)을 작성하여 법원에 비치하여야 한다.
법원은 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 한다(민집 제149조).
(3) 배당순위
매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(민집 제145조 2항).
배당순위는 번호로 표시하며 동일순위의 채권자가 수인인 때에는 같은 번호로 표시한다.
배당순위는 다음과 같다.
(4) 안분후흡수 배당
채권자들 사이에 배당순위의 우열관계가 상대에 따라 변동이 있는 경우에는 각 채권자의 채권액에 비례하여 안분한 후 각각 자신의 채권액 중 1단계에서 안분받지 못한 금액에 달할 때까지 자신에게 열후하는 채권자의 안분액으로부터 흡수하여 그 결과를 배당하여야 한다(안분후흡수설).
안분흡수설의 경우 2단계로 후순위자의 안분배당액을 흡수함에 있어서 흡수할 금액은 자신의 채권액 중 1단계에서 안분배당받지 못한 부족액과 1단계에서 후순위자에게 안분배당된 금액을 각 한도로 하고, 흡수는 채권자마다 한 번으로 종결시켜야 한다.
‘가압류 : 근저당 : 가압류’의 사례 (배당액 5,000만원)
* 안분배당 *
가압류권자 갑 : 5,000만원 × 2,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,250만원
근저당권자 을 : 5,000만원 × 3,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,875만원
가압류권자 병 : 5,000만원 × 3,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,875만원
* 흡수배당 *
- 근저당권자 을은 갑에 대하여는 대항할 수 없어 동순위이고, 병의 가압류에 대하여는 우선하므로 병의 안분배당액 중 자신의 채권액 3,000만원에 이를 때까지 병의 배당액을 흡수할 수 있다.
따라서 병으로부터 1,125만원 원을 흡수하면 된다(안분액 1,875만원+흡수액 1,125만원 = 3,000만원).
- 가압류권자 병은 근저당권에 대하여 열후하고 갑의 가압류에 대하여는 동순위이므로 흡수할 수 있는 금액이 없다.
따라서 을에게 빼앗긴 1,125만원을 제외한 750만 원을 배당받게 된다(안분액 1,875만원 – 흡수당한 액 1,125만원 = 750만원).
- 가압류채권자 갑은 근저당권자 을과 사이에 우열이 없으므로 흡수할 금액이 없다. 따라서 자신의 안분액 1,250만원을 그대로 배당받는다.
라. 배당이의의 소
배당표의 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.
이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다(민집 제154조).
마. 배당요구 여부와 매수인의 인수 여부
배당요구 여부에 따라 매수인의 인수 여부가 달라지는 경우가 있다.
예컨대, 2015.6.1. 나대지인 토지에 근저당권이 설정되고(근저당권자 농협),
2016.7.2. 토지 위에 주택이 신축되어 주택에 대한 소유권보존등기가 되고(토지 주택 모두 채무자 소유),
2016.8.3. 임차인1이 전입신고와 점유와 확정일자인의 요건을 갖추고(보증금 1억5천만원, 대항력 우선변제권 모두 갖춤),
2016.8.5. 임차인2가 전입신고와 점유의 요건을 갖추고(대항력 갖춤, 보증금 2억원),
2019.9.6. 주택에 대한 농협의 추가근저당권이 설정되고,
2020.6.10. 임차인2가 확정일자인을 갖추고(대항력 있고 우선변제권 없음),
2020.10.7. 농협이 토지와 주택에 대한 임의경매를 신청하여 토지 부분 4억원, 주택부분 3억원의 감정가로 공고된 후 수회 유찰되어 ‘최저매각가’가 2억8천만으로 되고, 임차인1과 임차인2가 모두 배당요구를 한 사례.
위 사례에서 매수인이 2억8천만원에 매수한 경우, 토지 부분 매각대금 1억6천만원은 1순위 농협에 배당되고, 건물 부분 매각대금 1억2천만원은 1순위 임차인1에게 배당되며, 임차인2와 농협(근저당권 소멸)에게는 배당이 없게 된다.
이때 임차인1이 배당받지 못한 보증금 3천만원과 임차인2가 배당받지 못한 2억원은 매수인이 인수하게 되어 결국 2억3천만원을 인수하게 되어 매수인의 총 부담은 5억1천만원(매각대금 2억8천만+인수 보증금 2억3천만)이 된다.
그런데 위 사례에서 임차인들이 배당요구를 하지 아니할 경우 농협이 2억8천 모두 배당받고 소멸하며, 매수인이 임차인의 대항력으로 인하여 임차인들의 보증금 3억5천만원을 인수하게 되어 매수인의 부담은 6억3천만원(2억8천만+3억5천만)이 된다.
따라서 매수인은 대항력 있는 임차인의 배당요구와 예상 배당금액에 대하여 잘 살펴보아야 할 것이다.
6.경매 물건 검색
가. 경매정보 수집
(1) 법원경매정보 홈페이지
법원경매정보 홈페이지는 가장 정확한 경매정보를 제공하고 있다.
위 홈페이지에 접속하여 ‘경매물건’을 클릭하면 ‘물건상세검색’, ‘다수조회물건’, ‘매각예정물건’ 등 여러 가지 정보를 얻을 수 있다.
위 홈페이지 화면에는 경매사건번호, 물건 소재지 및 내역, 대항력 있는 임차인, 감정평가액과 최저매각가격 등의 경매정보가 표시되어 있다.
(2) 경매관련 정보지
사기업이 경매정보를 제공하는 경매관련 정보지가 다수 있다. 그러나 이들이 제공하는 경매정보는 정확성을 담보하기 어려운 점이 있으므로 참고자료로만 사용해야 할 것이다.
(3) 유튜브
유튜브에서 검색어로 ‘경매’를 입력하면 수많은 유튜브 경매채널을 접할 수 있다.
유튜브 채널을 통하여 다양한 경매정보를 획득할 수 있지만, 경매정보의 오류도 있을 수 있으므로 주의해야 할 것이다.
(4) 법률상담
경매 업무를 전문적으로 취급하는 법률사무소에서 법률상담을 통하여 경매정보를 취득하는 것은 경매 입찰참가를 위한 실질적인 조력을 받는 방법이 될 것이다.
나. 물건분석
(1) 토지분석
지목에 관하여 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(과거의 지적법, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률) 제67조(지목의 종류) 제1항에는 「지목은 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대(垈)ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ주차장ㆍ주유소용지ㆍ창고용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방(堤防)ㆍ하천ㆍ구거(溝渠)ㆍ유지(溜池)ㆍ양어장ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ체육용지ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다.」라고 규정되어 있다.
한편 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에는 전국의 토지를 용도지역, 용도지구, 용도구역 등으로 구분하여 규정하고 있다.
용도지역은 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 구분된 후 다시 세분되고, 용도지구는 경관지구, 고도지구, 방화지구, 방재지구, 보호지구, 취락지구, 개발진흥지구, 특정용도제한지구. 복합용도지구, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지구 등의 지구로 구분되고, 용도구역은 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역, 입지규제최소구역 등으로 구분된다.
또한 지구단위계획(토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적 · 계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시 · 군관리계획)도 조사해야 할 것이다.
지목과 용도지역과 지구단위계획 등을 조사하는 방법으로 토지 소재지의 시청이나 군청의 민원실에서 ‘토지이용계획확인원’을 신청한다.
‘토지이용계획확인원’을 통하여 부동산 개발 시 토지에 대한 각종 규제와 허가 가능한 용도를 확인할 수 있을 것이다.
(2) 건물분석
건물은 그 개별성으로 인하여 용도가 다양하고 가격이 크게 다르므로 경매참가 전에 반드시 현장답사를 통하여 가격동향, 임대의 용이성, 도로여건, 주변환경 등을 파악하는 것이 중요하다.
건물은 주택, 상가, 공장 등으로 나눌 수 있고, 주택의 경우 단독주택과 공동주택으로 나누어지고, 공동주택은 아파트(주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상), 연립주택(층수가 4개 층 이하이고, 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터를 초과), 다세대주택(층수가 4개 층 이하이고, 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하), 기숙사(학교 또는 공장 등의 학생 또는 종업원 등을 위하여 쓰는 것으로서 1개 동의 공동취사시설 이용 세대 수가 전체의 50퍼센트 이상인 것)로 나누어진다.
건물분석을 위하여 등기사항전부증명서, 건축물대장, 도면(연립주택이나 다세대주택의 경우 도면표시와 실제표시가 다른 경우 주의) 등을 살펴보아야 할 것이다.
7.권리분석
가. 권리분석의 기초
부동산 경매와 관련하여 권리분석을 하기 위해서는 물권과 채권 등에 관한 권리 일반에 대한 이해가 필요하다. 권리 일반에 관한 자세한 내용은 민법에 의한다.
나. 등기기록에 나타나는 권리
당해 물건에 대한 등기사항전부증명서에는 권리분석의 기초 자료가 되는 경매개시결정등기, 압류등기, 가압류등기, 근저당권등기, 조세압류등기, 민법상임차권등기, 가처분등기 등 여러 가지 권리들이 기재되어 있으므로 각 권리들의 상호관계를 면밀히 살펴보아야 할 것이다.
예고등기는 2012년 폐지되었고, 그 전의 것이 남아 있을 수 있지만 2022년 현재 거의 남아 있지 아니하다.
다. 등기기록에 나타나지 아니하는 권리
‘등기기록에 나타나지 아니하는 권리’에 해당하면서 중요한 것은 임차권, 법정지상권, 유치권 등이 있다.
(1) 주택임대차보호법상 임차권
‘대항력 있는 선순위 임차인’ : 이는 매수인에게 대항할 수 있는 임차인이다. 배당요구종기까지 확정일자를 갖추어 배당요구를 하여 전액 배당받고 소멸하거나 전액 배당받을 때까지 대항력을 행사 할 수 있다.
‘대항력 없는 선순위 임차인’ : 예컨대 근저당보다 먼저 주택에 입주하였으나 전입신고를 하지 않아 대항력이 없는 경우 임차인의 권리는 매수인에게 인수되지 아니한다.
‘대항력 있는 후순위 임차인’ : 배당을 받지는 못하지만 보증금을 전부 받을 때까지 매수인에게 대항할 수 있다.
‘대항력 없는 후순위 임차인’ : 매각으로 소멸한다.
‘소액임차인’: 주택임대차보호법상 소액임차인은 최우선 배당을 받는다.
최우선변제 적용 여부는 등기부상의 최초 (근)저당권설정일자를 기준으로 한다.
소액임차인이 우선변제권을 행사하기 위해서는 첫 경매개시결정등기 전에 주택인도와 주민등록이라는 대항요건을 갖추어야 하고 배당요구종기까지 배당요구를 하여야 한다. (확정일자 임차인의 우선변제권을 위한 확정일자는 첫 경매개시결정 이후에 갖추어도 무방. 최우선 소액임차인과의 차이)
창원지역의 경우 보증금 6,000만원 이하의 경우 2,000만원을 최우선적으로 배당받을 수 있다.
상가건물임대차보호법상 소액임차인은 최우선 배당을 받는다.
창원지역의 경우 보증금 3,000만원 이하의 경우 1,000만원을 최우선적으로 배당받을 수 있다.
‘법원경매정보’에는 ‘대항력 있는 임차인 있음’ 또는 ‘대항력 있는 임차인 있을 수 있음’ 등으로 표시되어 있다.
경매정보에 임차인으로 표시되어 있으나 실제로는 임차인이 아닌 가장인차인 여부를 잘 살펴야 할 것이다.
(2) 법정지상권
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(법정지상권, 민법 제365조).
관습법상의 법정지상권, 분묘기지권의 존재 여부를 파악해야 할 것이다.
‘법원경매정보’에는 ‘분묘가 소재하나 법정지상권 성립 여부 불명함’ 등으로 표시되어 있다.
(3) 유치권
타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다(민법 제320조 1항).
유치권자는 민사집행법 제90조 제4호에 따라 유치권이 있음을 증명하고 집행법원에 신고하여야 이해관계인으로 된다.
매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민집 제91조 5항).
(경매개시결정등기 전 채권성립 및 점유, 대금완납전까지 신고)
부동산에 대한 경매개시결정 기입등기 이후 해당 부동산에 대하여 유치권 성립요건을 갖춘 경우 그러한 유치권자는 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2006.8.25. 2006다22050).
예컨대, 매수인이 경매정보를 입수하고 임장시 당해 토지에서 조경공사를 하고 있는 경우 현장 사진을 촬영해 두면 유치권을 부인할 수 있을 것이다.
라. 말소기준 권리
- 말소기준권리란 경매와 관련한 다른 권리의 말소 또는 인수의 기준이 되는 권리를 말한다.
- 압류, 가압류, 저당권, 근저당권, 경매신청기입등기, 담보가등기는 말소기준권리가 된다.
- 전세권등기는 예외적인 경우에만 말소기준권리가 될 수 있다.
- 용익물권인 지상권, 지역권, 전세권, 그리고 임차권은 등기된 것일지라도 말소기준권리가 될 수 없다.
마. 제시외 건물
제시외 건물이란 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터 신청채권자가 경매신청을 하지 아니하였거나 그 후의 경매절차에서도 경매대상으로 포함되지 아니하는 건물을 말한다(지하 방공호 등 주의).
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다(민법 제358조).
따라서 제시외 건물이 부합물 또는 종물에 해당할 경우 경매대상에 포함된다 할 것이다.
다만, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.
그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(일괄경매청구권, 민법 제365조).
8.입찰참가 절차
가. 기록열람 집행관은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 볼 수 있게 하고, 특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지하며, 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다(민집 제112조).
위 규정에 따라 매수희망자는 매각기일에 법정에 가서 미리 경매기록을 열람할 수 있을 것이다.
나. 매각조건확인
‘최저매각가격 미만의 매각 불허’, 개별매각 원칙 등 법정매각조건과 ‘일괄매각결정’ 등 특별매각조건을 확인한다.
다. 입찰봉투 제출
입찰법정 입찰대에서 기일입찰표를 작성하고, 입찰보증금(최저매각가의 10%)을 넣은 봉투를 먼저 봉한 다음 그보다 큰 일찰대봉투에 기일입찰표와 입찰보증금봉투를 함께 넣어 봉한 다음 투찰함에 투입한 후 개찰 결과를 본다.
개찰결과 최고가매수신고인이 되면 보증금 영수증을 수령한 후 정해진 절차에 따라 나머지 매각대금을 납부하고, 입찰에 떨어질 경우 보증금을 반환받는다.
라. 매수신청의 제한
채무자, 당해 집행관, 당해 감정인, 재매각절차에서 전의 매수인, 집행관이 매수신청을 금지한 사람(민집 제108조, 절차진행을 방해한 사람 등), 국세징수법상 체납자 등은 매수신청이 제한된다.
채무자의 상속인은 매수신청이 제한되지만 상속포기나 한정승인을 한 경우에는 매수신청을 할 수 있다.
채무자와 연대채무자, 채무자 아닌 소유자도 매수신청할 수 있다. 매수신청이 제한되는 사람이라도 매수인의 대리인은 될 수 있다.
9. 소유권이전등기 절차
가. 소유권의 취득
경매의 경우 매각대금을 완납할 때 매수인이 소유권을 취득한다(민집 제135조).
매각대금 완납 후 소유권이전등기는 법원의 등기촉탁절차에 의하여 이루어진다.
소유권이전등기를 위하여 매수인은 국민주택채권 매입서류와 취득세 등 세금 납부 영수증을 법원에 제출하여야 한다.
나. 취득세와 양도소득세
부동산의 경우 취득세를 납부하여야 한다.
주택의 경우 1세대 1주택, 1세대 2주택, 1세대 3주택, 조정지역 여부 등에 따라 취득세율이 과세표준의 1.0%에서 12%까지 다양하게 규정되어 있고, 농어촌특별세와 지방교육세도 취득세와 함께 납부해야 한다.
(1)기본적인 취득세 - 지방세법 개정(2020년8월12일)
(2) 다주택 및 조정대상지역
(3) 거래가액신고
경매의 경우 실거래가액 신고를 하지 아니하여도 된다.
10. 명도 절차
가. 명도협의
매수인은 매각허가결정 후 매각대금 완납 전이라도 부동산의 점유를 원만히 이전받을 수 있도록 하기 위하여 미리 점유자와 협의를 진행할 필요가 있다.
경우에 따라서는 점유자에게 약간의 이사비를 지급하고 점유를 이전받을 수도 있고, 소송을 통하여 점유를 이전받아야 하는 경우도 있을 것이다.
나. 인도명령
법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다(인도명령, 민집 제136조 1항).
채무자와 소유자의 경우 인도명령 신청일로부터 3일 이내에 인도명령이 발령되고, 임차인의 경우 배당기일 종결 후 3일 이내에 인도명령 여부가 결정되며, 유치권자 기타 점유자에 대하여서는 심문기일에서의 심문 후 또는 심문서에 대한 답변서 제출 후 인도명령 여부가 결정된다.
임차인에 대한 인도명령 집행을 위하여 집행관이 집행 현장에 갔으나 임차인이 부재 중인 경우 집행관은 성년자인 증인 2명의 입회하에 열쇠수리공을 불러서 출입문을 개방할 수 있다.
내부에 임차인이 아닌 다른 점유자가 있을 경우 그 점유자의 신원을 파악하여 다시 인도명령을 신청하여 집행한다.
집행관은 ‘집행목적물이 아닌 동산’을 채권자 또는 제3자에게 보관시킨 경우에는 그 보관자로부터 일정한 기간(1주 내지 3주) 내에 수취하여 가라는 뜻
그리고 그 동산의 수취를 게을리할 때에는 매각절차를 밟게 된다는 내용을 채무자 또는 수취권한 있는 제3자에게 통지하여야 한다(민집 제258조 6항).
11. 공매 절차
가. 국세징수법
부동산 공매에 관한 사항을 규율하는 법률은 국세징수법이다.
관할 세무서장은 압류한 부동산등 물건(금전은 제외한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매한다(국세징수법 제66조 1항).
나. 공매의 절차
공매공고, 공매 통지, 공매재산명세서의 작성 및 비치, 배분요구서 제출, 입찰과 개찰, 재공매, 매각결정 및 매수대금의 납부기한 결정, 배분기일, 배분계산서 작성 등 공매의 절차는 민사집행법의 경매절차와 유사한 면이 많다.
경매절차와의 차이점에 관한 상세한 절차는 국세징수법에 의해야 할 것이다.
다. 공매 물건의 검색
인터넷에서 ‘온비드’ 홈페이지를 검색하면 공매 물건에 관한 상세한 정보를 알 수 있다.
라. 경매와의 차이점
한국자산관리공사 등이 세무서장을 대행하여 공매를 진행한다.
관할 세무서장은 재공매를 할 때마다 최초의 공매예정가격의 100분의 10에 해당하는 금액을 차례로 줄여 공매한다.
최초의 공매예정가격의 100분의 50에 해당하는 금액까지 차례로 줄여 공매하여도 매각되지 아니할 때에는 새로 공매예정가격을 정하여 재공매를 할 수 있다(국세징수법 제87조 2항). (무잉여시 최저공매가 다시 결정하여 공매절차 가능)
대금납부기한은 매각결정일로부터 대개 7일이다.
공매의 경우 전자입찰이 가능하다.
매수인 자격에 있어서 재매각의 전 매수인도 매수인이 될 수 있다.
다만 체납자, 세무공무원, 당해 감정인 등은 매수자격이 제한된다.
12.결언
경매의 장점은 물건을 시가보다 낮은 금액으로 취득할 수 있다는 것이다.
경매정보에 표시된 것을 기본으로 하여 그 이면의 정보까지 분석할 수 있다면 경매로 인한 수익이 더욱 더 클 것이다.
경매절차를 거친 부동산은 과거의 복잡한 권리관계를 정리하고 새로운 주인을 만나 새로운 사업의 기반이 될 수도 있을 것이고, 전매절차를 거쳐서 또 다른 주인을 만나게 될 수도 있을 것이다.
부동산경매 절차에 대한 법률적 지식을 가진 사람은 경매 대상 부동산과 새로운 주인을 서로 연결시키는 역할을 함으로써 가치 있는 경제활동의 일익을 담당할 수 있을 것이다.
부동산 경매란 채무자 소유의 부동산을 압류한 후 강제로 매각하여 그 매각대금으로 금전채권의 만족을 얻게 하거나(강제경매), 부동산 담보권에 내재하는 환가권을 국가기관이 대행하는 강제집행절차(임의경매, 담보권실행을 위한 경매)를 말한다.
위의 실질적 경매(강제경매와 임의경매) 외에 형식적 경매(민법, 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 현금화를 위한 경매)도 있다.
부동산 경매절차에 대하여 법원을 중심으로 하여 경매신청 절차, 압류 절차, 환가 절차, 배당 절차로 나누고, 매수인의 입장을 중심으로 하여 ‘경매 물건 검색’, ‘권리분석’, ‘입찰참가 절차’, 그리고 ‘명도 절차’ 등으로 나누어 부동산 경매절차의 개요를 살펴본다.
2.경매신청 절차
가. 경매신청서
경매는 채권자가 법원에 경매신청서를 접수하는 것으로부터 시작한다.
강제경매신청서에는 ‘채권자 ·채무자와 법원의 표시’, ‘부동산의 표시’, ‘경매의 이유가 된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원’을 필수적으로 기재하여야 한다(민사집행법 제80조).
임의경매신청시에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다(민집 제264조 1항).
나. 첨부서류
강제경매신청서에는 ‘집행력 있는 정본(판결, 지급명령, 공정증서 등)’, ‘채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서’, ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류.
다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류’를 붙여야 한다(민집 제81조 1항).
다. 비용의 예납
부동산경매신청을 하는 때에는 채권자는 민사집행에 필요한 비용으로서 법원이 정하는 감정료, 부동산현황조사수수료, 매각수수료, 송달료 등 비용을 예납하여야 한다(민집 제18조 1항).
라. 강제경매절차의 준용
부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다(민집 제268조).
이에 따라 강제경매의 압류절차, 현금화절차, 배당절차는 임의경매에 준용된다.
강제경매와의 차이점은 임의경매의 경우 집행권원의 불요, 공신적 효과의 인정범위(담보권 부존재시 매수인의 소유권취득부인), 불복사유의 상이(실체상의 하자) 등이 있다.
마. 경매 절차의 흐름
경매신청서 제출 → 경매개시결정 → 경매개시결정등기 → 경매개시결정정본의 송달 → 배당요구의 종기(매각기일 20일 전) → 매각기일 실시 → 매각결정기일(매각기일 7일 후) 실시 → 매각허가결정에 대한 이의기간 7일 → 대금지급기한(25일) → 기한 내 대금납부 → 소유권이전등기 촉탁(60일) → 배당기일(대금지급 후 4주 안의 날) 지정 → 배당 실시
3.압류 절차
가. 경매개시결정
경매신청서가 접수되면 법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 경매요건에 관하여 형식적 심사를 한다.
법원은 경매요건이 구비된 것으로 판단하는 경우 신청서 접수일로부터 2일 이내에 경매개시결정을 하여야 한다.
경매개시결정에는 채권자를 위하여 부동산을 압류한다는 취지가 기재되고, 촉탁에 의하여 경매개시결정 등기가 이루어진다.
나. 채무자에 대한 송달
경매개시결정은 채무자에게 고지되지 아니하면 효력이 없다.
경매개시결정이 이사불명으로 송달불능이 된 후 보정명령에 의하여 보정된 주소로도 송달이 안 되는 경우 공시송달의 방법에 의하여 송달한다.
다. 압류의 효력
(1) 압류의 효력발생시기
경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 하고(민집 제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 등기가 된 때에 효력이 발생한다(민집 제83조 제4항).
따라서 경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 때에 압류의 효력이 발생하다.
경매개시결정에 따른 압류의 효력은 매각대금의 배당, 경매신청의 취하 등으로 집행이 종료되면 소멸한다.
(2) 압류의 효력 범위
압류의 효력은 당해 부동산, 부합물과 종물, 종된 권리(건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 및 토지의 임차권에 대하여도 미친다), 미분리 천연과실에 대하여 미친다.
다만 차임과 같은 법정과실의 경우 압류의 효력이 미치지 아니하며 차임에 대한 강제집행은 채권집행의 방법이라는 별개의 절차에 의해야 한다.
(3) 상대적 효력
압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한함에 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니다.
(4) 제3자에 대한 압류의 효력
경매개시결정의 등기 전에 제3자가 목적부동산에 관한 권리를 취득하면 압류채권자에게 대항할 수 있고, 등기 후 제3자가 목적부동산에 관한 권리를 취득하면 압류채권자에게 대항할 수 없다.
(5) 유치권과 압류의 효력
채무자 소유의 부동산에 대한 경매개시결정등기 후 위 부동산에 대한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그러한 행위는 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
판례 : 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 갖추어져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2011다50165).
4.환가 절차
가. 배당요구의 종기 결정
경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다(민집 제84조 1항). <개정 2022. 1. 4.>
배당요구의 종기결정 및 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다(민집 제84조 3항).
나. 매각의 준비 절차
(1) 현황조사
법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(민집 제85조 1항).
(2) 최저매각가격
법원은 감정인(鑑定人)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다(민집 제97조 1항).
최저매가가격은 남을 가망이 없을 경우의 경매취소 규정(민집 102조)의 적용에 있어서 판단의 기준이 되고, 과잉매각(민집 124조)인지 여부를 매각 실시 전에 판단할 수 있는 기준이 되며, 10%의 입찰보증금의 기준이 된다.
(3) 매각물건명세서의 비치
법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민집 제105조 2항).
(4) 매각기일 및 매각결정기일의 지정 등
최저매각가격 등이 결정되면 법원은 배당요구종기일로부터 1월 안의 날로 매각기일을 정하고 그 매각기일로부터 1주일 이내의 날을 매각결정기일로 지정하여 이를 공고하고 이해관계인 등에게 통지하여야 한다(민집 제109조 1항).
다. 매각실시절차
(1) 매각의 개시
매각기일은 집행관의 개시선언에 의하여 개시된다.
입찰은 그 개시를 알리는 종을 울린 후 집행관이 입찰표의 제출을 최고하고 입찰마감시각과 개찰시각을 고지함으로써 시작하게 된다.
집행관은 매각절차 개시 전에 매각실시방법의 개요를 매수희망자에게 설명하여야 한다.
특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지하며, 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다(민집 제112조).
(2) 매수의 신청 자격
매수신청인은 자연인, 법인, 외국인도 될 수 있으며, 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 대표자나 관리인이 있으면 매수신청을 할 수 있다.
매수신청은 임의대리인에 의하여서도 할 수 있고, 여러 사람이 공유 또는 합유를 목적으로 공동하여 입찰신청을 할 수도 있다.
매수신청이 제한되는 사람으로는 채무자, 매각절차에 관여한 집행관과 감정인, 집행관이 매각장소의 질서유지를 위하여 매수의 신청을 금지한 자 등이 있다.
농지(전,답,과수원)의 경우 매수인이 ‘농지취득자격증명’을 매각결정기일까지 제출해야 한다(민집 제121조 제2호). 최근 농지취득자격증명 발급 요건이 대폭 강화되었다.
(3) 매수신청의 방법
부동산의 매각방법으로는 호가경매, 기일입찰, 기간입찰이 있다. 일반적으로 법원의 부동산 경매는 기일입찰로 진행된다.
매수신청을 하려는 사람은 매각기일에 본인 또는 대리인이 매각장소에 출석하여 입찰표를 작성하고, 최저매각대금의 10분의 1에 해당하는 금액의 입찰보증금을 별도의 봉투에 넣어 준비하며, 보증금을 매수신청보증봉투에 넣어 1차로 봉투를 봉하고 그 봉투를 입찰표와 함께 입찰봉투에 넣어서 입찰함에 투입하는 방법으로 입찰한다.
(4) 입찰의 종결
입찰은 입찰의 마감을 알리는 종을 울린 후 집행관이 이를 선언함으로써 마감한다.
다만 입찰표의 제출을 최고한 후 1시간이 경과하지 아니하면 입찰을 마감하지 못한다.
집행관이 미리 고지된 입찰마감 시각에 종을 울린 후 입찰마감을 선언하고, 개찰을 시작한다고 고지한 후, 개찰을 시작한다. 개찰시각은 입찰마감시각으로부터 10분 이내로 한다.
기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에서 매각기일을 마감할 때까지 허가할 매수가격의 신고가 없는 때에는 집행관은 즉시 매각기일의 마감을 취소하고 같은 방법으로 매수가격을 신고하도록 최고할 수 있다(민집 제115조 4항, 1기일 2회 매각).
(5) 최고가매수신고인의 결정
집행관은 최고가매수신고인의 성명과 그 가격을 부르고 차순위매수신고를 최고한 뒤, 적법한 차순위매수신고가 있으면 차순위매수신고인을 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다(민집 제115조 1항).
차순위매수신고의 요건으로 ‘매수신고액이 최고가매수신고액에서 그 보증을 공제한 금액을 초과할 것’을 요한다. 3위 이하의 매수가격 신고인도 차순위매수신고를 할 수 있다.
최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 제외한 다른 매수신고인은 제1항의 고지에 따라 매수의 책임을 벗게 되고, 즉시 매수신청의 보증을 돌려줄 것을 신청할 수 있다(민집 제115조 3항).
차순위매수신고인은 일단 신고하여 집행관에 의하여 호창된 이상 그 신고를 임의로 철회하지 못한다. 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다(민집 제142조 6항).
(6) 공유자의 우선매수
공유자는 매각기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다(민집 제140조 1항).
제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.
제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다(민집 제140조 4항).
라. 매각결정기일
법원은 이해관계인의 매각허가에 대한 이의가 이유 없다고 인정되고 그 밖의 직권으로 매각불허가할 사유가 없다고 인정되는 때에는 최고가매수신고인에게 매각을 허가한다는 취지의 결정을 한다(매각허가결정, 민집 제126조 1항).
매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 즉시항고가 있으면 법원은 대금지급 및 배당기일 또는 새매각기일을 지정할 수 없게 된다.
매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집 제130조 3항).
법원은 매각허가결정 과정에서 이해관계인의 이의가 정당하다고 인정한 때, 매각불허가사유가 있는 때 등의 경우 매각불허가결정을 하여야 한다.
마. 경매신청의 취하
경매신청 후 매각기일에 적법한 매수신고가 있기까지는 경매신청인은 임의로 경매신청을 취하할 수 있다.
매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(민집 제93조 2항). 유효한 취하가 있으면 경매절차는 당연히 종료한다.
바. 매수대금지급
(1) 대금지급기한
매각허가결정이 확정되면 법원은 대금의 지급기한(25일)을 정하고, 이를 매수인과 차순위매수신고인에게 통지하여야 한다(민집 제142조 1항).
매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(민집 제135조).
그리고 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려줄 것을 요구할 수 있다(민집 제142조 6항).
(2) 대금미지급의 경우
매수인이 대금지급기한까지 대금지급의무를 이행하지 않을 경우, 차순위매수신고인도 없을 경우에는 재매각을 실시하여야 하고(민집 제138조 1항), 차순위매수인고인이 있을 경우에는 차순위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다.
사. 대금지급 후의 절차
(1) 인도명령
법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다(민집 제136조 1항).
(2) 등기촉탁
매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 ‘매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기’, ‘매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기’, ‘경매개시결정등기를 말소하는 등기’를 등기관에게 촉탁하여야 한다(민집 제144조 1항).
5.배당절차
가. 매각대금의 배당
매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다.
매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(민집 제145조).
각종 보증금 및 지연이자 등이 배당재단에 편입될 수 있다.
나. 배당요구
(1) 개념
배당요구란 다른 채권자에 의하여 개시된 집행절차에 참가하여 배당재단으로부터 변제를 받으려는 집행법상의 행위이다.
(2) 배당요구 방식
배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고, 배당요구서는 법원이 정한 배당요구의 종기까지 제출되어야 하며, 배당요구 후 구체적 채권계산서도 제출한다.
배당요구서에는 집행력 있는 정본의 사본 등 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하여야 한다.
배당요구종기까지 배당요구를 해야 배당을 받을 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 않은 경우 부당이득반환을 청구할 수 없다.
(3) 배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자
배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자로는, 경매신청을 한 채권자, 이중경매신청을 한 채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 우선변제권자(저당권, 전세권 등), 종전 등기부상의 권리자 등이 있다.
(4) 배당요구가 필요한 채권자
‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’, ‘경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자’, ‘민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자’는 배당요구를 할 수 있다(민집 제88조 1항).
주택임대차보호법이나 상가임대차보호법에 의하여 대항력과 우선변제권이 모두 인정되는 임차인이 배당요구를 한 경우, 보증금 전액을 배당받으면 그 임차권이 소멸되고, 일부의 금액을 배당받으면 잔액에 대하여 매수인에게 대항력을 행사할 수 있을 것이다.
위 임차인이 배당요구를 하지 아니할 경우 임차인의 권리가 매수인에게 인수될 것이다.
매수인이 인수해야 하는 선순위 전세권이더라도 ‘전세권자가 배당요구를 한 경우’ 배당받을 수 있다.
조세 기타 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 공과금채권은 1) 첫 경매개시결정 기입등기 전에 압류가 이루어진 경우는 별도의 배당요구가 없어도 배당받게 되고, 2) 첫 경매개시결정 기입등기 후 체납처분에 의한 압류가 이루어진 경우는 배당요구의 종기까지 교부청구(배당요구에 해당)를 하여야만 배당받을 수 있다.
다. 배당의 실시
(1) 배당기일의 지정 및 통지
매수인이 매각대금을 지급하면 법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일(매각대금지급 후 4주)을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 한다(민집 제146조).
(2) 배당표의 작성 및 비치
법원은 채권자와 채무자에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일전에 배당표원안(配當表原案)을 작성하여 법원에 비치하여야 한다.
법원은 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 한다(민집 제149조).
(3) 배당순위
매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(민집 제145조 2항).
배당순위는 번호로 표시하며 동일순위의 채권자가 수인인 때에는 같은 번호로 표시한다.
배당순위는 다음과 같다.
- 0순위 : 집행비용
- 1순위 : 소액임차보증금(이와 동일시할 수 있는 것, 최종 3개월분 임금과 최종 3년간의 퇴직금과 재해보상금(근로기준법 제38조 2항)
- 2순위 : 당해세
- 3순위 : 조세의 법정기일 전에 설정등기된 저당권/전세권(확정일자를 갖춘 임차권 포함)
- 4순위 : 1순위의 임금 등을 제외한 임금 기타 근로관계로 인한 채권
- 5순위 : 조세(건강보험 등 4대보험 포함)
- 6순위 : 조세의 법정기일 후에 설정된 저당권/전세권(확정일자를 갖춘 임차권 포함)
- 7순위 : 일반채권(재산형과태료 및 국유재산법상의 사용료대부료변상금채권)
- 가압류 : 가압류 등기가 저당권보다 앞설 경우 저당권과 동순위이지만 조세보다는 후순위가 되어 3자는 안분후흡수 배당을 하여야 한다.
- 임금등 : 저당권, 저당권보다 법정기일이 앞서는 조세, 최우선 순위가 아닌 임금 채권이 있을 경우, 임금 채권은 조세보다 선순위이고 저당권보다 후순위가 되어 순환 관계가 된다(근기준법 제38조 1항).
(4) 안분후흡수 배당
채권자들 사이에 배당순위의 우열관계가 상대에 따라 변동이 있는 경우에는 각 채권자의 채권액에 비례하여 안분한 후 각각 자신의 채권액 중 1단계에서 안분받지 못한 금액에 달할 때까지 자신에게 열후하는 채권자의 안분액으로부터 흡수하여 그 결과를 배당하여야 한다(안분후흡수설).
안분흡수설의 경우 2단계로 후순위자의 안분배당액을 흡수함에 있어서 흡수할 금액은 자신의 채권액 중 1단계에서 안분배당받지 못한 부족액과 1단계에서 후순위자에게 안분배당된 금액을 각 한도로 하고, 흡수는 채권자마다 한 번으로 종결시켜야 한다.
‘가압류 : 근저당 : 가압류’의 사례 (배당액 5,000만원)
| 일자 | 권리내용 | 권리자 | 말소기준(인수/소멸) | 배당 |
|---|---|---|---|---|
| 1. 9 | 가압류 2,000만원 | 갑 | 말소기준 | 1,250만원 |
| 2. 10 | 근저당 3,000만원 | 을 | 소멸 | 3,000만원 |
| 3. 20 | 가압류 3,000만원 | 병 | 소멸 | 750만원 |
| 11. 20 | 임의경매신청 | 을의 근저당으로 |
가압류권자 갑 : 5,000만원 × 2,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,250만원
근저당권자 을 : 5,000만원 × 3,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,875만원
가압류권자 병 : 5,000만원 × 3,000만원/(2,000만원+3,000만원)=1,875만원
* 흡수배당 *
- 근저당권자 을은 갑에 대하여는 대항할 수 없어 동순위이고, 병의 가압류에 대하여는 우선하므로 병의 안분배당액 중 자신의 채권액 3,000만원에 이를 때까지 병의 배당액을 흡수할 수 있다.
따라서 병으로부터 1,125만원 원을 흡수하면 된다(안분액 1,875만원+흡수액 1,125만원 = 3,000만원).
- 가압류권자 병은 근저당권에 대하여 열후하고 갑의 가압류에 대하여는 동순위이므로 흡수할 수 있는 금액이 없다.
따라서 을에게 빼앗긴 1,125만원을 제외한 750만 원을 배당받게 된다(안분액 1,875만원 – 흡수당한 액 1,125만원 = 750만원).
- 가압류채권자 갑은 근저당권자 을과 사이에 우열이 없으므로 흡수할 금액이 없다. 따라서 자신의 안분액 1,250만원을 그대로 배당받는다.
라. 배당이의의 소
배당표의 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.
이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다(민집 제154조).
마. 배당요구 여부와 매수인의 인수 여부
배당요구 여부에 따라 매수인의 인수 여부가 달라지는 경우가 있다.
예컨대, 2015.6.1. 나대지인 토지에 근저당권이 설정되고(근저당권자 농협),
2016.7.2. 토지 위에 주택이 신축되어 주택에 대한 소유권보존등기가 되고(토지 주택 모두 채무자 소유),
2016.8.3. 임차인1이 전입신고와 점유와 확정일자인의 요건을 갖추고(보증금 1억5천만원, 대항력 우선변제권 모두 갖춤),
2016.8.5. 임차인2가 전입신고와 점유의 요건을 갖추고(대항력 갖춤, 보증금 2억원),
2019.9.6. 주택에 대한 농협의 추가근저당권이 설정되고,
2020.6.10. 임차인2가 확정일자인을 갖추고(대항력 있고 우선변제권 없음),
2020.10.7. 농협이 토지와 주택에 대한 임의경매를 신청하여 토지 부분 4억원, 주택부분 3억원의 감정가로 공고된 후 수회 유찰되어 ‘최저매각가’가 2억8천만으로 되고, 임차인1과 임차인2가 모두 배당요구를 한 사례.
위 사례에서 매수인이 2억8천만원에 매수한 경우, 토지 부분 매각대금 1억6천만원은 1순위 농협에 배당되고, 건물 부분 매각대금 1억2천만원은 1순위 임차인1에게 배당되며, 임차인2와 농협(근저당권 소멸)에게는 배당이 없게 된다.
이때 임차인1이 배당받지 못한 보증금 3천만원과 임차인2가 배당받지 못한 2억원은 매수인이 인수하게 되어 결국 2억3천만원을 인수하게 되어 매수인의 총 부담은 5억1천만원(매각대금 2억8천만+인수 보증금 2억3천만)이 된다.
그런데 위 사례에서 임차인들이 배당요구를 하지 아니할 경우 농협이 2억8천 모두 배당받고 소멸하며, 매수인이 임차인의 대항력으로 인하여 임차인들의 보증금 3억5천만원을 인수하게 되어 매수인의 부담은 6억3천만원(2억8천만+3억5천만)이 된다.
따라서 매수인은 대항력 있는 임차인의 배당요구와 예상 배당금액에 대하여 잘 살펴보아야 할 것이다.
6.경매 물건 검색
가. 경매정보 수집
(1) 법원경매정보 홈페이지
법원경매정보 홈페이지는 가장 정확한 경매정보를 제공하고 있다.
위 홈페이지에 접속하여 ‘경매물건’을 클릭하면 ‘물건상세검색’, ‘다수조회물건’, ‘매각예정물건’ 등 여러 가지 정보를 얻을 수 있다.
위 홈페이지 화면에는 경매사건번호, 물건 소재지 및 내역, 대항력 있는 임차인, 감정평가액과 최저매각가격 등의 경매정보가 표시되어 있다.
(2) 경매관련 정보지
사기업이 경매정보를 제공하는 경매관련 정보지가 다수 있다. 그러나 이들이 제공하는 경매정보는 정확성을 담보하기 어려운 점이 있으므로 참고자료로만 사용해야 할 것이다.
(3) 유튜브
유튜브에서 검색어로 ‘경매’를 입력하면 수많은 유튜브 경매채널을 접할 수 있다.
유튜브 채널을 통하여 다양한 경매정보를 획득할 수 있지만, 경매정보의 오류도 있을 수 있으므로 주의해야 할 것이다.
(4) 법률상담
경매 업무를 전문적으로 취급하는 법률사무소에서 법률상담을 통하여 경매정보를 취득하는 것은 경매 입찰참가를 위한 실질적인 조력을 받는 방법이 될 것이다.
나. 물건분석
(1) 토지분석
지목에 관하여 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(과거의 지적법, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률) 제67조(지목의 종류) 제1항에는 「지목은 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대(垈)ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ주차장ㆍ주유소용지ㆍ창고용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방(堤防)ㆍ하천ㆍ구거(溝渠)ㆍ유지(溜池)ㆍ양어장ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ체육용지ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다.」라고 규정되어 있다.
한편 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에는 전국의 토지를 용도지역, 용도지구, 용도구역 등으로 구분하여 규정하고 있다.
용도지역은 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 구분된 후 다시 세분되고, 용도지구는 경관지구, 고도지구, 방화지구, 방재지구, 보호지구, 취락지구, 개발진흥지구, 특정용도제한지구. 복합용도지구, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지구 등의 지구로 구분되고, 용도구역은 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역, 수산자원보호구역, 입지규제최소구역 등으로 구분된다.
또한 지구단위계획(토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적 · 계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시 · 군관리계획)도 조사해야 할 것이다.
지목과 용도지역과 지구단위계획 등을 조사하는 방법으로 토지 소재지의 시청이나 군청의 민원실에서 ‘토지이용계획확인원’을 신청한다.
‘토지이용계획확인원’을 통하여 부동산 개발 시 토지에 대한 각종 규제와 허가 가능한 용도를 확인할 수 있을 것이다.
(2) 건물분석
건물은 그 개별성으로 인하여 용도가 다양하고 가격이 크게 다르므로 경매참가 전에 반드시 현장답사를 통하여 가격동향, 임대의 용이성, 도로여건, 주변환경 등을 파악하는 것이 중요하다.
건물은 주택, 상가, 공장 등으로 나눌 수 있고, 주택의 경우 단독주택과 공동주택으로 나누어지고, 공동주택은 아파트(주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상), 연립주택(층수가 4개 층 이하이고, 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터를 초과), 다세대주택(층수가 4개 층 이하이고, 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하), 기숙사(학교 또는 공장 등의 학생 또는 종업원 등을 위하여 쓰는 것으로서 1개 동의 공동취사시설 이용 세대 수가 전체의 50퍼센트 이상인 것)로 나누어진다.
건물분석을 위하여 등기사항전부증명서, 건축물대장, 도면(연립주택이나 다세대주택의 경우 도면표시와 실제표시가 다른 경우 주의) 등을 살펴보아야 할 것이다.
7.권리분석
가. 권리분석의 기초
부동산 경매와 관련하여 권리분석을 하기 위해서는 물권과 채권 등에 관한 권리 일반에 대한 이해가 필요하다. 권리 일반에 관한 자세한 내용은 민법에 의한다.
나. 등기기록에 나타나는 권리
당해 물건에 대한 등기사항전부증명서에는 권리분석의 기초 자료가 되는 경매개시결정등기, 압류등기, 가압류등기, 근저당권등기, 조세압류등기, 민법상임차권등기, 가처분등기 등 여러 가지 권리들이 기재되어 있으므로 각 권리들의 상호관계를 면밀히 살펴보아야 할 것이다.
예고등기는 2012년 폐지되었고, 그 전의 것이 남아 있을 수 있지만 2022년 현재 거의 남아 있지 아니하다.
다. 등기기록에 나타나지 아니하는 권리
‘등기기록에 나타나지 아니하는 권리’에 해당하면서 중요한 것은 임차권, 법정지상권, 유치권 등이 있다.
(1) 주택임대차보호법상 임차권
‘대항력 있는 선순위 임차인’ : 이는 매수인에게 대항할 수 있는 임차인이다. 배당요구종기까지 확정일자를 갖추어 배당요구를 하여 전액 배당받고 소멸하거나 전액 배당받을 때까지 대항력을 행사 할 수 있다.
‘대항력 없는 선순위 임차인’ : 예컨대 근저당보다 먼저 주택에 입주하였으나 전입신고를 하지 않아 대항력이 없는 경우 임차인의 권리는 매수인에게 인수되지 아니한다.
‘대항력 있는 후순위 임차인’ : 배당을 받지는 못하지만 보증금을 전부 받을 때까지 매수인에게 대항할 수 있다.
‘대항력 없는 후순위 임차인’ : 매각으로 소멸한다.
‘소액임차인’: 주택임대차보호법상 소액임차인은 최우선 배당을 받는다.
최우선변제 적용 여부는 등기부상의 최초 (근)저당권설정일자를 기준으로 한다.
소액임차인이 우선변제권을 행사하기 위해서는 첫 경매개시결정등기 전에 주택인도와 주민등록이라는 대항요건을 갖추어야 하고 배당요구종기까지 배당요구를 하여야 한다. (확정일자 임차인의 우선변제권을 위한 확정일자는 첫 경매개시결정 이후에 갖추어도 무방. 최우선 소액임차인과의 차이)
창원지역의 경우 보증금 6,000만원 이하의 경우 2,000만원을 최우선적으로 배당받을 수 있다.
상가건물임대차보호법상 소액임차인은 최우선 배당을 받는다.
창원지역의 경우 보증금 3,000만원 이하의 경우 1,000만원을 최우선적으로 배당받을 수 있다.
‘법원경매정보’에는 ‘대항력 있는 임차인 있음’ 또는 ‘대항력 있는 임차인 있을 수 있음’ 등으로 표시되어 있다.
경매정보에 임차인으로 표시되어 있으나 실제로는 임차인이 아닌 가장인차인 여부를 잘 살펴야 할 것이다.
(2) 법정지상권
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(법정지상권, 민법 제365조).
관습법상의 법정지상권, 분묘기지권의 존재 여부를 파악해야 할 것이다.
‘법원경매정보’에는 ‘분묘가 소재하나 법정지상권 성립 여부 불명함’ 등으로 표시되어 있다.
(3) 유치권
타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다(민법 제320조 1항).
유치권자는 민사집행법 제90조 제4호에 따라 유치권이 있음을 증명하고 집행법원에 신고하여야 이해관계인으로 된다.
매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민집 제91조 5항).
(경매개시결정등기 전 채권성립 및 점유, 대금완납전까지 신고)
부동산에 대한 경매개시결정 기입등기 이후 해당 부동산에 대하여 유치권 성립요건을 갖춘 경우 그러한 유치권자는 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2006.8.25. 2006다22050).
예컨대, 매수인이 경매정보를 입수하고 임장시 당해 토지에서 조경공사를 하고 있는 경우 현장 사진을 촬영해 두면 유치권을 부인할 수 있을 것이다.
라. 말소기준 권리
- 말소기준권리란 경매와 관련한 다른 권리의 말소 또는 인수의 기준이 되는 권리를 말한다.
- 압류, 가압류, 저당권, 근저당권, 경매신청기입등기, 담보가등기는 말소기준권리가 된다.
- 전세권등기는 예외적인 경우에만 말소기준권리가 될 수 있다.
- 용익물권인 지상권, 지역권, 전세권, 그리고 임차권은 등기된 것일지라도 말소기준권리가 될 수 없다.
마. 제시외 건물
제시외 건물이란 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터 신청채권자가 경매신청을 하지 아니하였거나 그 후의 경매절차에서도 경매대상으로 포함되지 아니하는 건물을 말한다(지하 방공호 등 주의).
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다(민법 제358조).
따라서 제시외 건물이 부합물 또는 종물에 해당할 경우 경매대상에 포함된다 할 것이다.
다만, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.
그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(일괄경매청구권, 민법 제365조).
8.입찰참가 절차
가. 기록열람 집행관은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 볼 수 있게 하고, 특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지하며, 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다(민집 제112조).
위 규정에 따라 매수희망자는 매각기일에 법정에 가서 미리 경매기록을 열람할 수 있을 것이다.
나. 매각조건확인
‘최저매각가격 미만의 매각 불허’, 개별매각 원칙 등 법정매각조건과 ‘일괄매각결정’ 등 특별매각조건을 확인한다.
다. 입찰봉투 제출
입찰법정 입찰대에서 기일입찰표를 작성하고, 입찰보증금(최저매각가의 10%)을 넣은 봉투를 먼저 봉한 다음 그보다 큰 일찰대봉투에 기일입찰표와 입찰보증금봉투를 함께 넣어 봉한 다음 투찰함에 투입한 후 개찰 결과를 본다.
개찰결과 최고가매수신고인이 되면 보증금 영수증을 수령한 후 정해진 절차에 따라 나머지 매각대금을 납부하고, 입찰에 떨어질 경우 보증금을 반환받는다.
라. 매수신청의 제한
채무자, 당해 집행관, 당해 감정인, 재매각절차에서 전의 매수인, 집행관이 매수신청을 금지한 사람(민집 제108조, 절차진행을 방해한 사람 등), 국세징수법상 체납자 등은 매수신청이 제한된다.
채무자의 상속인은 매수신청이 제한되지만 상속포기나 한정승인을 한 경우에는 매수신청을 할 수 있다.
채무자와 연대채무자, 채무자 아닌 소유자도 매수신청할 수 있다. 매수신청이 제한되는 사람이라도 매수인의 대리인은 될 수 있다.
9. 소유권이전등기 절차
가. 소유권의 취득
경매의 경우 매각대금을 완납할 때 매수인이 소유권을 취득한다(민집 제135조).
매각대금 완납 후 소유권이전등기는 법원의 등기촉탁절차에 의하여 이루어진다.
소유권이전등기를 위하여 매수인은 국민주택채권 매입서류와 취득세 등 세금 납부 영수증을 법원에 제출하여야 한다.
나. 취득세와 양도소득세
부동산의 경우 취득세를 납부하여야 한다.
주택의 경우 1세대 1주택, 1세대 2주택, 1세대 3주택, 조정지역 여부 등에 따라 취득세율이 과세표준의 1.0%에서 12%까지 다양하게 규정되어 있고, 농어촌특별세와 지방교육세도 취득세와 함께 납부해야 한다.
(1)기본적인 취득세 - 지방세법 개정(2020년8월12일)
| 구분 | 세율 | 비고 |
|---|---|---|
| 취득가액이 6억원 이하 | 1% | 농특세: 전용 면적 85㎡ 초과시: 0.2% 지방교육세: 취득세율×1/2×20% |
| 6억 ~ 9억원 이하 | 일정한 공식으로 계산 | |
| 9억원 초과 | 3% |
(2) 다주택 및 조정대상지역
| 조정대상지역 | 조정대상지역 외 | ||||
|---|---|---|---|---|---|
| 1주택/일시적2주택 | 2주텍 | 3주택 이상 | 2주택 이하 | 3주택 | 4주택 이상 |
| 1 ~ 3% | 8% | 12% | 1 ~ 3% | 8% | 12% |
경매의 경우 실거래가액 신고를 하지 아니하여도 된다.
10. 명도 절차
가. 명도협의
매수인은 매각허가결정 후 매각대금 완납 전이라도 부동산의 점유를 원만히 이전받을 수 있도록 하기 위하여 미리 점유자와 협의를 진행할 필요가 있다.
경우에 따라서는 점유자에게 약간의 이사비를 지급하고 점유를 이전받을 수도 있고, 소송을 통하여 점유를 이전받아야 하는 경우도 있을 것이다.
나. 인도명령
법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다(인도명령, 민집 제136조 1항).
채무자와 소유자의 경우 인도명령 신청일로부터 3일 이내에 인도명령이 발령되고, 임차인의 경우 배당기일 종결 후 3일 이내에 인도명령 여부가 결정되며, 유치권자 기타 점유자에 대하여서는 심문기일에서의 심문 후 또는 심문서에 대한 답변서 제출 후 인도명령 여부가 결정된다.
임차인에 대한 인도명령 집행을 위하여 집행관이 집행 현장에 갔으나 임차인이 부재 중인 경우 집행관은 성년자인 증인 2명의 입회하에 열쇠수리공을 불러서 출입문을 개방할 수 있다.
내부에 임차인이 아닌 다른 점유자가 있을 경우 그 점유자의 신원을 파악하여 다시 인도명령을 신청하여 집행한다.
집행관은 ‘집행목적물이 아닌 동산’을 채권자 또는 제3자에게 보관시킨 경우에는 그 보관자로부터 일정한 기간(1주 내지 3주) 내에 수취하여 가라는 뜻
그리고 그 동산의 수취를 게을리할 때에는 매각절차를 밟게 된다는 내용을 채무자 또는 수취권한 있는 제3자에게 통지하여야 한다(민집 제258조 6항).
11. 공매 절차
가. 국세징수법
부동산 공매에 관한 사항을 규율하는 법률은 국세징수법이다.
관할 세무서장은 압류한 부동산등 물건(금전은 제외한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매한다(국세징수법 제66조 1항).
나. 공매의 절차
공매공고, 공매 통지, 공매재산명세서의 작성 및 비치, 배분요구서 제출, 입찰과 개찰, 재공매, 매각결정 및 매수대금의 납부기한 결정, 배분기일, 배분계산서 작성 등 공매의 절차는 민사집행법의 경매절차와 유사한 면이 많다.
경매절차와의 차이점에 관한 상세한 절차는 국세징수법에 의해야 할 것이다.
다. 공매 물건의 검색
인터넷에서 ‘온비드’ 홈페이지를 검색하면 공매 물건에 관한 상세한 정보를 알 수 있다.
라. 경매와의 차이점
한국자산관리공사 등이 세무서장을 대행하여 공매를 진행한다.
관할 세무서장은 재공매를 할 때마다 최초의 공매예정가격의 100분의 10에 해당하는 금액을 차례로 줄여 공매한다.
최초의 공매예정가격의 100분의 50에 해당하는 금액까지 차례로 줄여 공매하여도 매각되지 아니할 때에는 새로 공매예정가격을 정하여 재공매를 할 수 있다(국세징수법 제87조 2항). (무잉여시 최저공매가 다시 결정하여 공매절차 가능)
대금납부기한은 매각결정일로부터 대개 7일이다.
공매의 경우 전자입찰이 가능하다.
매수인 자격에 있어서 재매각의 전 매수인도 매수인이 될 수 있다.
다만 체납자, 세무공무원, 당해 감정인 등은 매수자격이 제한된다.
12.결언
경매의 장점은 물건을 시가보다 낮은 금액으로 취득할 수 있다는 것이다.
경매정보에 표시된 것을 기본으로 하여 그 이면의 정보까지 분석할 수 있다면 경매로 인한 수익이 더욱 더 클 것이다.
경매절차를 거친 부동산은 과거의 복잡한 권리관계를 정리하고 새로운 주인을 만나 새로운 사업의 기반이 될 수도 있을 것이고, 전매절차를 거쳐서 또 다른 주인을 만나게 될 수도 있을 것이다.
부동산경매 절차에 대한 법률적 지식을 가진 사람은 경매 대상 부동산과 새로운 주인을 서로 연결시키는 역할을 함으로써 가치 있는 경제활동의 일익을 담당할 수 있을 것이다.
공증인의 업무
1.서언
변호사가 수행할 수 있는 업무 영역 중에 공증인으로서 수행하는 공증업무가 있다.
공증은 일상생활에서 발생되는 거래에 관하여 증거를 보전하고 권리자의 권리 실행을 용이하게 하기 위하여 특정한 사실이나 법률관계의 존부를 증명하여 주는 제도로서 재판절차를 거치지 않고 간편하게 권리를 실행할 수 있는 장점이 있는 제도이다.
공증인(公證人)은 국가로부터 공증업무를 처리할 수 있는 권한을 부여받아 그 부여받은 권한 범위 내에서 국가 사무를 처리하는 공무수탁사인이다.
공증인은 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 본다(공증인법 제2조).
공증 제도의 시행은 일제 강점기인 1912. 3. 18. 조선민사령(재판소 서기가 공증업무 수행)에서부터 시작하였고, 대한민국 정부수립 후 1961. 9. 23. 공증인법(법률 제723호) 제정과 그 후 수차례의 법률 개정을 거쳐서 오늘날까지 공증 제도의 기본 골격이 유지되고 있다.
2.공증인
가. 공증인의 종류 및 자격
공증인의 종류에는 임명공증인과 인가공증인이 있다.
‘임명공증인’은 법무부장관으로부터 임명을 받은 공증인이고, 인가공증인은 법무부장관으로부터 공증인가를 받은 공증인이다.
임명공증인은 개인 변호사이고, 공증업무에 전담하여야 하며, 민·형사 사건 등 송무 업무를 수행할 수 없다.
인가공증인은 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합 등 법인이고, 그 법인의 구성원변호사 중 2명 이상의 변호사가 공증담당변호사로 지정되어 공증업무를 수행한다.
인가공증인의 공증담당변호사는 공증업무 뿐만 아니라 민·형사 사건 등 송무 업무를 포함한 변호사의 일반적인 업무를 수행할 수 있다.
임명공증인과 인가공증인의 공증담당변호사는 모두 변호사의 자격이 있는 자로서 통상 10년 이상의 법조인 경력이 있을 것을 자격 요건으로 한다.
임명공증인과 인가공증인의 공증담당변호사의 정년은 75세이다.
나. 공증인의 정원
공증인은 전국의 지방검찰청 소속으로 하고, 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(定員)은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정한다.
이 경우 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있다(공증인법 제10조)
공증인의 정원은 임명공증인 86명, 인가공증인 190개소이다(공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙 제2조). 2023. 3. 20. 현재 임명공증인과 공증담당변호사를 합하여 전국적으로 약 1,000명의 변호사가 공증업무에 종사하고 있다.
2010년 이후 공증인 정원이 가득 찼고 일부 지역의 경우 정원을 초과한 지역도 있으므로 신규로 임명공증인 또는 인가공증인이 되기가 어려운 것이 현재의 실정이다.
임명공증인이 되고자 하는 사람은 기존의 임명공증인의 정년 퇴임 등 사유로 공석이 발생할 경우 법무부에 신청하여 법무부장관의 임명을 받는 방법이 있다.
인가공증인의 경우 당해 인가공증인의 법인의 지분 인수 등의 방법으로 구성원변호사가 된 후 공증담당변호사 지정 신청을 하는 방법이 있다.
공증변호사가 되는 방법 중 임명공증인이 되는 것보다 법인의 지분을 인수하여 공증담당변호사가 되는 것이 좀 더 수월한 방법이라 할 것이다.
2023. 7. 31. 현재 경남 지역의 공증인 법정 정원은 임명공증인 4명과 인가공증인 5개 법인인데, 실제로는 임명공증인 4명(이원희, 변재범, 윤동각, 석진국)과 인가공증인 7개 법인(창원 법무법인, 경남 법무법인, 내외 법무법인, 동서 법무법인, 법무법인 김해앤세계, 법무법인 서경, 한려 법무법인)이 있다.
다. 공증인의 관할 구역
공증인의 직무집행구역은 그 소속 지방검찰청의 관할 구역에 따른다.
다만, 서울특별시는 하나의 직무집행구역으로 한다. 경남에 사무소가 있는 공증인의 경우 창원지방검찰청의 관할 구역인 경남 지역 전부가 직무집행구역이다.
법무부장관은 지방검찰청의 관할 구역에 공증인이 없거나 공증인이 그 직무를 수행할 수 없는 경우 또는 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그 관할 구역의 검사나 등기소장에게 공증인의 직무를 수행하게 할 수 있다.
라. 법무부 및 대한공증인협회와 공증인에 대한 감독
공증인은 대한공증인협회의 회원으로 가입하여야 하고, 인가공증인의 공증담당변호사는 대한공증인협회의 준회원이 된다(공증인법 제77조의3).
대한공증인협회는 공증인에 대한 연수교육의 권한이 있고, 공증변호사는 연수교육을 받아야 할 의무가 있다(공증인법 제77조의8).
공증인에 대한 감독권, 징계권은 법무부장관에게 있다. 법무부장관은 공증인에 대한 감독권의 일부를 지방검찰청검사장에게 위임하거나 대한공증인협회의 장에게 위탁할 수 있다(공증인법 제78조).
법무부장관은 소속 직원에게 공증인이 보존하거나 보관하는 서류 등을 검열하게 할 수 있다(공증인법 제80조).
법무부의 감사 담당관은 2년 마다 1회씩 정기적으로 공증인에 대한 감사를 실시하고 있다.
3.공증인의 구체적 업무
가. 개설
공증인의 주요 업무는 ‘공정증서’와 사서증서에 대한 ‘인증서’ 등 공증문서를 작성하는 것이다.
위 문서 외에 공정증서에 따른 집행문 작성과 확정일자인 부여 업무 등 기타 공증인의 업무가 있다.
아래에서 공정증서와 인증서를 중심으로 설명한다.
나. 공정증서의 작성
(1)개설
공정증서는 강력한 증거능력과 일정한 경우 집행력이 인정되므로 법령에 규정된 작성 절차를 준수하여야 한다.
공정증서 작성 순서는 본인 또는 대리인의 촉탁, 촉탁서의 작성, 촉탁인 또는 대리인의 신원확인, 공정증서의 작성, 정본과 등본의 교부 및 수수료 징수, 본인에 대한 통지 등의 순서로 진행된다.
공증 촉탁인 또는 대리인은 공증실을 방문할 때 공증촉탁을 위하여 신분증을 반드시 지참하여야 하고 인장도 지참하여 가는 것이 업무상 편리할 것이다.
공정증서 작성의 경우 3가지 종류의 문서가 작성된다.
공증인이 공증실에 보관하는 ‘공정증서 원본’, 채권자가 강제집행을 위하여 수령하는 ‘공정증서 정본’, 그리고 채무자가 수령하는 ‘공정증서 등본’이 그것이다.
(2) 공정증서의 구체적 종류
(가)금전소비대차계약 공정증서
대주가 차주에게 금전을 대여하여 줄 때 작성되는 공정증서이다.
‘금전소비대차 공정증서’가 작성될 경우, 대주는 차주의 채무불이행에 대비하여 판결과 유사한 강제집행력을 미리 확보할 수 있고, 차주는 강제집행을 인낙하는 방법으로 용이하게 금전을 차용할 수 있는 경제활동을 할 수 있게 될 것이다.
(나)채무변제계약 공정증서
당사자 사이에 이미 채무가 발생되어 있는 경우 그 채무액을 준소비대차금액으로 확정하고 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 판결과 유사한 강제집행력을 미리 확보하고자 할 때 작성하는 공정증서이다.
(다)양도담보부 금전소비대차계약 공정증서
공정증서가 확보되었다고 해서 담보물까지 확보되는 것은 아니다. 담보물 확보를 위하여 위 ‘금전소비대차 공정증서’의 작성 기회에 담보물에 대한 내용도 함께 공정증서에 기재하는 것이 ‘양도담보부 금전소비대차계약 공정증서’이다.
일반적으로 공장의 공작기계 또는 금형 등 경제적 가치가 있는 물건이 담보물로 제공된다.
(라)양도담보부 채무변제계약 공정증서
위 ‘채무변제계약 공정증서’의 작성 기회에 담보물에 대한 내용도 함께 공정증서에 기재하는 것이다.
일반적으로 공장의 공작기계 또는 금형 등 경제적 가치가 있는 물건이 담보물로 제공되는 점은 위와 같다.
(마)유언 공정증서
유언자가 증인2명과 함께 공증실에 출석하여 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구술하고 공증인이 유언자의 유언취지를 문서로 작성하는 것이 ‘유언 공정증서’이다.
유언자의 사망 후 다른 상속인의 동의 없이도 유언집행자가 유증받은 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 수 있다는 것이 유언 공정증서의 장점이다.
수증자가 유언집행자를 겸할 수 있으므로 상속인 중 1인이 수증자 겸 유언집행자가 될 수 있다.
한국 사회가 고령화됨에 따라 유언 공정증서의 작성 사례가 증가하고 있는 추세이다.
유언공증에 필요한 서류는 아래의 표와 같다.
(바) 어음 공정증서
‘어음 공정증서’란 어음에 부착하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서를 말한다.
어음 공정증서는 어음의 부도시 재판절차를 거칠 필요 없이 신속하고 간편하게 강제집행을 할 수 있게 하여 어음을 안심하고 사용할 수 있도록 하는 기능이 있다.
(사) 협의이혼 공정증서
‘협의이혼 공정증서’란 이혼을 하면서 합의해야 할 문제 즉, 위자료는 얼마나 주고 받을 것인가, 친권, 양육권은 누가 가질 것인가, 양육비는 매월 얼마를 매월 몇일까지 줄 것인가, 재산은 어떻게 나눌 것인가에 대한 합의사항에 대하여 공증사무소에서 공증을 한 것을 말한다.
(아) 출장 공정증서
공정증서의 작성은 공증인의 사무소에서 하는 것이 일반적이다.
그런데 당사자의 질병 등의 사유로 공증실에 출석하는 것이 어려운 사정이 있는 경우에는 공증인이 당사자가 있는 장소로 출장을 가서 작성하는 것이 출장 공정증서이다.
실무상 ‘유언 공정증서’의 경우 유언자가 입원해 있는 병원에 공증인이 출장가서 ‘유언 공정증서’를 작성하는 경우가 있다.
또한 상장 주식회사와 같은 다수의 주주가 있는 주식회사가 개최하는 주주총회의 경우 총회 진행의 합법성을 담보하기 위하여 공증인이 주주총회 장소로 출장을 간 후 주주총회의사록에 대한 공증을 하는 경우가 있다.
(자) 기타 공정증서
기타 공정증서의 유형으로 ‘건물임대차계약 공정증서’, ‘문서확인현장목격 공정증서’등이 있다.
‘문서확인현장목격 공정증서’는 예컨대, 어떤 사안에 관한 문서가 전자문서 등의 형태로 컴퓨터에 저장되어 있고, 그 내용이 복잡하거나 분량이 방대한 사정 등의 사정이 있을 경우, 그러한 내용의 문서가 있다는 사실을 확인하는 과정을 공증인이 직접 확인하고 그 내용을 공정증서로 작성하는 것이다.
다. 집행문
채무불이행의 경우 채권자는 강제집행을 위하여 집행문을 부여받아야 한다.
공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다(민사집행법 제59조 제1항).
공증인은 공정증서를 작성한 날부터 7일(공증인법 제56조의3에 따른 공정증서 중 건물이나 토지의 인도 또는 반환에 관한 공정증서인 경우에는 1개월)이 지나지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다.
채권자는 집행문 부여를 위하여 ‘공정증서 정본’을 제출해야 하는데, 정본을 분실한 경우에는 공증인에게 정본 재교부 신청과 집행문 부여 신청을 동시에 한다.
라. 인증서의 작성
(1) 개설
‘사서증서의 인증’이란 당사자가 작성한 서류상의 서명 또는 날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고 그 사실을 기재하는 것을 말한다.
인증을 받은 사서증서는 강력한 증거력이 있으나 서명 또는 날인만 확인하고 강제집행을 인낙하는 문구를 기재하지 아니하므로 공정증서처럼 간편하게 강제집행을 할 수 있는 효력은 없다.
‘사서증서 인증’에는,
⓵ 회사의 설립과 관련된 정관인증,
② 법인의 운영과 관련된 의사록 인증,
③ 언어의 차이로 인한 번역문의 인증,
④ 사서증서의 등본에 대한 인증,
⑤ 확정일자의 압날(당사자가 작성한 서류에 공증인이 일자인을 찍어 그날에 그 문서가 존재하였다는 사실을 증명해주는 것)
⑥ 합의서 인증 등이 있다. 아래에서 자세히 설명한다.
(2) 사서증서 인증의 종류
(가) 정관 인증서
주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 하고(상법 제288조), 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다.
다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립(發起設立)하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조).
(나) 의사록 인증서
법인 등기를 할 때 그 신청서류에 첨부되는 법인 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 한다.
다만 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 상법에 따라 발기설립하는 경우 또는 대통령령으로 정하는 공법인이나 비영리법인의 경우에는 인증을 면제한다(공증인법 제66조의2 제1항) .
정관이나 의사록 인증 제도는 결의절차나 내용의 진실성을 담보하여 허위 또는 위조된 정관이나 의사록에 의한 부실등기를 방지하고 법적 분쟁을 미연에 방지하기 위한 것이다.
의사록 인증서의 종류에는 창립총회의사록, 정기총회의사록, 임시총회의사록, 이사회의사록 등이 있다.
(다) 위임장 인증서
예를 들어 한국에 있는 미국 국적의 사람이 한국에 소재하는 부동산에 대한 소유권이전등기에 대한 등기신청권 등의 권한을 한국의 법무사에게 위임할 경우 그 위임장에 공증인의 인증을 받는 것이 ‘위임장 인증서’이다.
위임장 인증서는 위임자와 수임자와 위임 내용 등에 대한 확실한 증명 서류의 역할을 한다.
(라) 초청장 인증서
예를 들어 동남아 국적의 사람이 한국인과 혼인하여 한국에 거주하면서 본국에 있는 부모 등 친척을 한국으로 초청할 경우 초청받은 사람이 한국에 오기 위해 필요한 서류가 ‘초청장 인증서’이다.
초청장 인증서는 외국인의 본국에서의 출국허가 또는 대한민국에 대한 입국허가를 신청할 때 유용한 역할을 한다.
(마) 기타 인증서
기타 인증서의 종류로는 각종 합의서, 이행각서, 채권양도양수계약서 등에 대한 인증서가 있다.
마. 화상공증
화상공증이란 컴퓨터 웹캠이나 스마트폰과 같은 인터넷 화상장치를 통해 공증인을 대면하여 이루어지는 전자문서 인증(2018. 6. 20. 시행) 제도이다.
화상공증을 통하여 컴퓨터와 스마트폰만 있으면 언제 어디서든 화상통화로 공증인을 대면해 전자공증을 받을 수 있기 때문에 국민들이 매우 편리하게 공증서비스를 이용할 수 있다.
법무부 전자공증시스템(https://enotary.moj.go.kr)과 어플리케이션 ‘편리한 공증제도’를 통해 이용할 수 있다.
자세한 이용 방법은 https://enotary.moj.go.kr/portal/share/ng/howtouse.jsp 참고하면 될 것이다.
4.문서의 보관
공증사무소에는 문서보관을 위한 ‘문서고’가 설치되어 있다.
공증인은 증서원부, 인증부, 확정일자부 등 각종 장부를 보관한다.
그 보관 기간은 증서원부 25년, 인증부 20년, 확정일자부 15년이다.
공증인은 위 장부와는 별도로 공증인이 작성한 모든 ‘공정증서의 원본’을 편철하여 10년 동안 보관한다.
다만 ‘유언공정증서 원본’은 그 특수성을 감안하여 20년 동안 보관한다.
공증인은 또한 ‘인증서 보관본’을 편철하여 3년 동안 보관한다.
다만 ‘정관 인증서 편철’의 경우 별도로 편철하여 20년 동안 보관한다.
확정일자부의 경우 촉탁인이 공증실에 가져온 문서에 공증인의 확정일자인을 날인하여 촉탁인이 당해 문서를 보관하므로 확정일자부 외에 공증인이 따로 보관할 문서는 없다.
5.공증수수료
공증수수료는 ‘공증인수수료 규칙’에 상세하게 규정되어 있다.
공정증서의 경우 대략 법률행위의 목적 가액의 0.15%이다.
당사자 일방이 촉탁한 경우 일방이 부담하고 쌍방이 촉탁한 경우 쌍방이 각각 부담한다.
공정증서 1건당 수수료의 한도는 쌍방 합하여 300만원이고, 정본 및 등본 작성에 따른 약간의 부가 수수료가 추가된다.
예컨대, 1억원의 대여금에 대한 공정증서를 쌍방이 작성할 경우, 법률행위의 목적의 가액은 2억원(대주 1억원 + 차주 1억원)이 되며, 수수료는 328,000원(15,000,000원까지 44,000원, 그 초과 금액 185,000,000원에 대한 0.15%에 해당하는 277,500원, 그리고 정본 및 등본 발급에 따른 부가수수료 6,500원, 합계 328,000원)이 된다.
대여금액이 10억원을 초과하면 수수료는 3,006,500원(증서 작성 수수료 한도 3,000,000원 + 정본 및 등본 작성 수수료 6,500원 = 3,006,500원)이 된다.
사서증서 인증서의 경우 수수료는 공정증서의 수수료의 10분의 5로 하되, 1건당 50만원을 초과하지 못한다.
예컨대, 1억원의 차용증서에 대한 인증서를 쌍방이 촉탁할 경우 160,750원(15,000,000원까지 44,000원, 그 초과 금액 185,000,000원에 대한 0.15%에 해당하는 277,500원, 인증서이므로 공정증서의 10분의 5)이 된다.
차용증서의 금액이 326,500,000원을 초과하면 수수료는 인증서 수수료 한도 500,000원이 된다.
인증서의 경우 정본 및 등본의 작성 절차가 없으므로 그에 따른 수수료가 없다.
법무부의 ‘공증인수수료규칙’은 공증제도의 필요성과 공증수요자와 공증인사무소의 유지비용과 국가의 경제상황 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것이고, 법무부는 수수료의 할인과 할증을 금지하고 수수료 기준의 준수를 엄격하게 감독하고 있다.
6.결연
공증 제도는 특정한 사실 또는 법률관계의 존재 여부나 내용을 공적으로 증명하는 제도로서 분쟁을 미연에 방지하거나 분쟁으로 인한 비용을 감축하는 기능이 있다.
공정증서는 강력한 증거능력과 일정한 경우 집행력이 인정되고, ‘사서증서의 인증’ 또한 당사자가 작성한 서류상의 서명 또는 날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고 그 사실을 기재하는 것으로서 강력한 증거능력을 가진다.
오늘날 한국 사회의 활발한 경제활동에 따라 공증서류에 대한 필요성이 점점 더 높아지고, 특히 인구 구조가 노령화됨에 따라 유언공증에 대한 관심과 수요가 증대하고 있다.
공증제도를 이용함에 있어서 약간의 수수료가 소요된다는 단점이 있으나 그 수수료에 비하여 훨씬 더 큰 경제적 또는 심리적 이익을 얻게 되는 장점이 있다.
사람들 사이에서 공증제도에 대한 이해도와 활용도가 높아지기를 기대한다.
변호사가 수행할 수 있는 업무 영역 중에 공증인으로서 수행하는 공증업무가 있다.
공증은 일상생활에서 발생되는 거래에 관하여 증거를 보전하고 권리자의 권리 실행을 용이하게 하기 위하여 특정한 사실이나 법률관계의 존부를 증명하여 주는 제도로서 재판절차를 거치지 않고 간편하게 권리를 실행할 수 있는 장점이 있는 제도이다.
공증인(公證人)은 국가로부터 공증업무를 처리할 수 있는 권한을 부여받아 그 부여받은 권한 범위 내에서 국가 사무를 처리하는 공무수탁사인이다.
공증인은 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 본다(공증인법 제2조).
공증 제도의 시행은 일제 강점기인 1912. 3. 18. 조선민사령(재판소 서기가 공증업무 수행)에서부터 시작하였고, 대한민국 정부수립 후 1961. 9. 23. 공증인법(법률 제723호) 제정과 그 후 수차례의 법률 개정을 거쳐서 오늘날까지 공증 제도의 기본 골격이 유지되고 있다.
2.공증인
가. 공증인의 종류 및 자격
공증인의 종류에는 임명공증인과 인가공증인이 있다.
‘임명공증인’은 법무부장관으로부터 임명을 받은 공증인이고, 인가공증인은 법무부장관으로부터 공증인가를 받은 공증인이다.
임명공증인은 개인 변호사이고, 공증업무에 전담하여야 하며, 민·형사 사건 등 송무 업무를 수행할 수 없다.
인가공증인은 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합 등 법인이고, 그 법인의 구성원변호사 중 2명 이상의 변호사가 공증담당변호사로 지정되어 공증업무를 수행한다.
인가공증인의 공증담당변호사는 공증업무 뿐만 아니라 민·형사 사건 등 송무 업무를 포함한 변호사의 일반적인 업무를 수행할 수 있다.
임명공증인과 인가공증인의 공증담당변호사는 모두 변호사의 자격이 있는 자로서 통상 10년 이상의 법조인 경력이 있을 것을 자격 요건으로 한다.
임명공증인과 인가공증인의 공증담당변호사의 정년은 75세이다.
나. 공증인의 정원
공증인은 전국의 지방검찰청 소속으로 하고, 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(定員)은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정한다.
이 경우 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있다(공증인법 제10조)
공증인의 정원은 임명공증인 86명, 인가공증인 190개소이다(공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙 제2조). 2023. 3. 20. 현재 임명공증인과 공증담당변호사를 합하여 전국적으로 약 1,000명의 변호사가 공증업무에 종사하고 있다.
2010년 이후 공증인 정원이 가득 찼고 일부 지역의 경우 정원을 초과한 지역도 있으므로 신규로 임명공증인 또는 인가공증인이 되기가 어려운 것이 현재의 실정이다.
임명공증인이 되고자 하는 사람은 기존의 임명공증인의 정년 퇴임 등 사유로 공석이 발생할 경우 법무부에 신청하여 법무부장관의 임명을 받는 방법이 있다.
인가공증인의 경우 당해 인가공증인의 법인의 지분 인수 등의 방법으로 구성원변호사가 된 후 공증담당변호사 지정 신청을 하는 방법이 있다.
공증변호사가 되는 방법 중 임명공증인이 되는 것보다 법인의 지분을 인수하여 공증담당변호사가 되는 것이 좀 더 수월한 방법이라 할 것이다.
2023. 7. 31. 현재 경남 지역의 공증인 법정 정원은 임명공증인 4명과 인가공증인 5개 법인인데, 실제로는 임명공증인 4명(이원희, 변재범, 윤동각, 석진국)과 인가공증인 7개 법인(창원 법무법인, 경남 법무법인, 내외 법무법인, 동서 법무법인, 법무법인 김해앤세계, 법무법인 서경, 한려 법무법인)이 있다.
다. 공증인의 관할 구역
공증인의 직무집행구역은 그 소속 지방검찰청의 관할 구역에 따른다.
다만, 서울특별시는 하나의 직무집행구역으로 한다. 경남에 사무소가 있는 공증인의 경우 창원지방검찰청의 관할 구역인 경남 지역 전부가 직무집행구역이다.
법무부장관은 지방검찰청의 관할 구역에 공증인이 없거나 공증인이 그 직무를 수행할 수 없는 경우 또는 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그 관할 구역의 검사나 등기소장에게 공증인의 직무를 수행하게 할 수 있다.
라. 법무부 및 대한공증인협회와 공증인에 대한 감독
공증인은 대한공증인협회의 회원으로 가입하여야 하고, 인가공증인의 공증담당변호사는 대한공증인협회의 준회원이 된다(공증인법 제77조의3).
대한공증인협회는 공증인에 대한 연수교육의 권한이 있고, 공증변호사는 연수교육을 받아야 할 의무가 있다(공증인법 제77조의8).
공증인에 대한 감독권, 징계권은 법무부장관에게 있다. 법무부장관은 공증인에 대한 감독권의 일부를 지방검찰청검사장에게 위임하거나 대한공증인협회의 장에게 위탁할 수 있다(공증인법 제78조).
법무부장관은 소속 직원에게 공증인이 보존하거나 보관하는 서류 등을 검열하게 할 수 있다(공증인법 제80조).
법무부의 감사 담당관은 2년 마다 1회씩 정기적으로 공증인에 대한 감사를 실시하고 있다.
3.공증인의 구체적 업무
가. 개설
공증인의 주요 업무는 ‘공정증서’와 사서증서에 대한 ‘인증서’ 등 공증문서를 작성하는 것이다.
위 문서 외에 공정증서에 따른 집행문 작성과 확정일자인 부여 업무 등 기타 공증인의 업무가 있다.
아래에서 공정증서와 인증서를 중심으로 설명한다.
나. 공정증서의 작성
(1)개설
공정증서는 강력한 증거능력과 일정한 경우 집행력이 인정되므로 법령에 규정된 작성 절차를 준수하여야 한다.
공정증서 작성 순서는 본인 또는 대리인의 촉탁, 촉탁서의 작성, 촉탁인 또는 대리인의 신원확인, 공정증서의 작성, 정본과 등본의 교부 및 수수료 징수, 본인에 대한 통지 등의 순서로 진행된다.
공증 촉탁인 또는 대리인은 공증실을 방문할 때 공증촉탁을 위하여 신분증을 반드시 지참하여야 하고 인장도 지참하여 가는 것이 업무상 편리할 것이다.
공정증서 작성의 경우 3가지 종류의 문서가 작성된다.
공증인이 공증실에 보관하는 ‘공정증서 원본’, 채권자가 강제집행을 위하여 수령하는 ‘공정증서 정본’, 그리고 채무자가 수령하는 ‘공정증서 등본’이 그것이다.
(2) 공정증서의 구체적 종류
(가)금전소비대차계약 공정증서
대주가 차주에게 금전을 대여하여 줄 때 작성되는 공정증서이다.
‘금전소비대차 공정증서’가 작성될 경우, 대주는 차주의 채무불이행에 대비하여 판결과 유사한 강제집행력을 미리 확보할 수 있고, 차주는 강제집행을 인낙하는 방법으로 용이하게 금전을 차용할 수 있는 경제활동을 할 수 있게 될 것이다.
(나)채무변제계약 공정증서
당사자 사이에 이미 채무가 발생되어 있는 경우 그 채무액을 준소비대차금액으로 확정하고 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 판결과 유사한 강제집행력을 미리 확보하고자 할 때 작성하는 공정증서이다.
(다)양도담보부 금전소비대차계약 공정증서
공정증서가 확보되었다고 해서 담보물까지 확보되는 것은 아니다. 담보물 확보를 위하여 위 ‘금전소비대차 공정증서’의 작성 기회에 담보물에 대한 내용도 함께 공정증서에 기재하는 것이 ‘양도담보부 금전소비대차계약 공정증서’이다.
일반적으로 공장의 공작기계 또는 금형 등 경제적 가치가 있는 물건이 담보물로 제공된다.
(라)양도담보부 채무변제계약 공정증서
위 ‘채무변제계약 공정증서’의 작성 기회에 담보물에 대한 내용도 함께 공정증서에 기재하는 것이다.
일반적으로 공장의 공작기계 또는 금형 등 경제적 가치가 있는 물건이 담보물로 제공되는 점은 위와 같다.
(마)유언 공정증서
유언자가 증인2명과 함께 공증실에 출석하여 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구술하고 공증인이 유언자의 유언취지를 문서로 작성하는 것이 ‘유언 공정증서’이다.
유언자의 사망 후 다른 상속인의 동의 없이도 유언집행자가 유증받은 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 수 있다는 것이 유언 공정증서의 장점이다.
수증자가 유언집행자를 겸할 수 있으므로 상속인 중 1인이 수증자 겸 유언집행자가 될 수 있다.
한국 사회가 고령화됨에 따라 유언 공정증서의 작성 사례가 증가하고 있는 추세이다.
유언공증에 필요한 서류는 아래의 표와 같다.
① 유언자 : 신분증, 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본, 기본증명서, 가족관계증명서, 후견등기사항부존재증명서 (신원조회용으로 법원 민원실 발급)
② 증인(2명)(가족, 친척 불가능) : 신분증, 도장, 주민등록등본, 기본증명서(상세), 가족관계증명서(상세)
③ 유언집행자 : 기본증명서, 주민등록등본(초본)
④ 수증자(불출석 가능) : 주민등록등본(초본)
※ 수증자는 유언집행자를 겸할 수 있다. 증인도 유언집행자를 겸할 수 있다.
2. 부동산 등기부등본(토지, 건물)
3. 부동산 시가 확인서
※ 토지 일 경우 : 공시지가 확인서
※ 주택 일 경우 : 개별주택가격 확인서
※ 아파트 일 경우 : 공동주택가격 확인서
※ 상가 일 경우 : 구청 세무과 등록세 발급처에서 과세시가표준문의(발급 해 주는 서류는 없으므로 문의 후 기재)
증인 및 유언집행자의 기본증명서를 미리 공증실에 제출(신원조회기간 : 1-2일)
(바) 어음 공정증서
‘어음 공정증서’란 어음에 부착하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서를 말한다.
어음 공정증서는 어음의 부도시 재판절차를 거칠 필요 없이 신속하고 간편하게 강제집행을 할 수 있게 하여 어음을 안심하고 사용할 수 있도록 하는 기능이 있다.
(사) 협의이혼 공정증서
‘협의이혼 공정증서’란 이혼을 하면서 합의해야 할 문제 즉, 위자료는 얼마나 주고 받을 것인가, 친권, 양육권은 누가 가질 것인가, 양육비는 매월 얼마를 매월 몇일까지 줄 것인가, 재산은 어떻게 나눌 것인가에 대한 합의사항에 대하여 공증사무소에서 공증을 한 것을 말한다.
(아) 출장 공정증서
공정증서의 작성은 공증인의 사무소에서 하는 것이 일반적이다.
그런데 당사자의 질병 등의 사유로 공증실에 출석하는 것이 어려운 사정이 있는 경우에는 공증인이 당사자가 있는 장소로 출장을 가서 작성하는 것이 출장 공정증서이다.
실무상 ‘유언 공정증서’의 경우 유언자가 입원해 있는 병원에 공증인이 출장가서 ‘유언 공정증서’를 작성하는 경우가 있다.
또한 상장 주식회사와 같은 다수의 주주가 있는 주식회사가 개최하는 주주총회의 경우 총회 진행의 합법성을 담보하기 위하여 공증인이 주주총회 장소로 출장을 간 후 주주총회의사록에 대한 공증을 하는 경우가 있다.
(자) 기타 공정증서
기타 공정증서의 유형으로 ‘건물임대차계약 공정증서’, ‘문서확인현장목격 공정증서’등이 있다.
‘문서확인현장목격 공정증서’는 예컨대, 어떤 사안에 관한 문서가 전자문서 등의 형태로 컴퓨터에 저장되어 있고, 그 내용이 복잡하거나 분량이 방대한 사정 등의 사정이 있을 경우, 그러한 내용의 문서가 있다는 사실을 확인하는 과정을 공증인이 직접 확인하고 그 내용을 공정증서로 작성하는 것이다.
다. 집행문
채무불이행의 경우 채권자는 강제집행을 위하여 집행문을 부여받아야 한다.
공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다(민사집행법 제59조 제1항).
공증인은 공정증서를 작성한 날부터 7일(공증인법 제56조의3에 따른 공정증서 중 건물이나 토지의 인도 또는 반환에 관한 공정증서인 경우에는 1개월)이 지나지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다.
채권자는 집행문 부여를 위하여 ‘공정증서 정본’을 제출해야 하는데, 정본을 분실한 경우에는 공증인에게 정본 재교부 신청과 집행문 부여 신청을 동시에 한다.
라. 인증서의 작성
(1) 개설
‘사서증서의 인증’이란 당사자가 작성한 서류상의 서명 또는 날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고 그 사실을 기재하는 것을 말한다.
인증을 받은 사서증서는 강력한 증거력이 있으나 서명 또는 날인만 확인하고 강제집행을 인낙하는 문구를 기재하지 아니하므로 공정증서처럼 간편하게 강제집행을 할 수 있는 효력은 없다.
‘사서증서 인증’에는,
⓵ 회사의 설립과 관련된 정관인증,
② 법인의 운영과 관련된 의사록 인증,
③ 언어의 차이로 인한 번역문의 인증,
④ 사서증서의 등본에 대한 인증,
⑤ 확정일자의 압날(당사자가 작성한 서류에 공증인이 일자인을 찍어 그날에 그 문서가 존재하였다는 사실을 증명해주는 것)
⑥ 합의서 인증 등이 있다. 아래에서 자세히 설명한다.
(2) 사서증서 인증의 종류
(가) 정관 인증서
주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 하고(상법 제288조), 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다.
다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립(發起設立)하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조).
(나) 의사록 인증서
법인 등기를 할 때 그 신청서류에 첨부되는 법인 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 한다.
다만 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 상법에 따라 발기설립하는 경우 또는 대통령령으로 정하는 공법인이나 비영리법인의 경우에는 인증을 면제한다(공증인법 제66조의2 제1항) .
정관이나 의사록 인증 제도는 결의절차나 내용의 진실성을 담보하여 허위 또는 위조된 정관이나 의사록에 의한 부실등기를 방지하고 법적 분쟁을 미연에 방지하기 위한 것이다.
의사록 인증서의 종류에는 창립총회의사록, 정기총회의사록, 임시총회의사록, 이사회의사록 등이 있다.
(다) 위임장 인증서
예를 들어 한국에 있는 미국 국적의 사람이 한국에 소재하는 부동산에 대한 소유권이전등기에 대한 등기신청권 등의 권한을 한국의 법무사에게 위임할 경우 그 위임장에 공증인의 인증을 받는 것이 ‘위임장 인증서’이다.
위임장 인증서는 위임자와 수임자와 위임 내용 등에 대한 확실한 증명 서류의 역할을 한다.
(라) 초청장 인증서
예를 들어 동남아 국적의 사람이 한국인과 혼인하여 한국에 거주하면서 본국에 있는 부모 등 친척을 한국으로 초청할 경우 초청받은 사람이 한국에 오기 위해 필요한 서류가 ‘초청장 인증서’이다.
초청장 인증서는 외국인의 본국에서의 출국허가 또는 대한민국에 대한 입국허가를 신청할 때 유용한 역할을 한다.
(마) 기타 인증서
기타 인증서의 종류로는 각종 합의서, 이행각서, 채권양도양수계약서 등에 대한 인증서가 있다.
마. 화상공증
화상공증이란 컴퓨터 웹캠이나 스마트폰과 같은 인터넷 화상장치를 통해 공증인을 대면하여 이루어지는 전자문서 인증(2018. 6. 20. 시행) 제도이다.
화상공증을 통하여 컴퓨터와 스마트폰만 있으면 언제 어디서든 화상통화로 공증인을 대면해 전자공증을 받을 수 있기 때문에 국민들이 매우 편리하게 공증서비스를 이용할 수 있다.
법무부 전자공증시스템(https://enotary.moj.go.kr)과 어플리케이션 ‘편리한 공증제도’를 통해 이용할 수 있다.
자세한 이용 방법은 https://enotary.moj.go.kr/portal/share/ng/howtouse.jsp 참고하면 될 것이다.
4.문서의 보관
공증사무소에는 문서보관을 위한 ‘문서고’가 설치되어 있다.
공증인은 증서원부, 인증부, 확정일자부 등 각종 장부를 보관한다.
그 보관 기간은 증서원부 25년, 인증부 20년, 확정일자부 15년이다.
공증인은 위 장부와는 별도로 공증인이 작성한 모든 ‘공정증서의 원본’을 편철하여 10년 동안 보관한다.
다만 ‘유언공정증서 원본’은 그 특수성을 감안하여 20년 동안 보관한다.
공증인은 또한 ‘인증서 보관본’을 편철하여 3년 동안 보관한다.
다만 ‘정관 인증서 편철’의 경우 별도로 편철하여 20년 동안 보관한다.
확정일자부의 경우 촉탁인이 공증실에 가져온 문서에 공증인의 확정일자인을 날인하여 촉탁인이 당해 문서를 보관하므로 확정일자부 외에 공증인이 따로 보관할 문서는 없다.
5.공증수수료
공증수수료는 ‘공증인수수료 규칙’에 상세하게 규정되어 있다.
공정증서의 경우 대략 법률행위의 목적 가액의 0.15%이다.
당사자 일방이 촉탁한 경우 일방이 부담하고 쌍방이 촉탁한 경우 쌍방이 각각 부담한다.
공정증서 1건당 수수료의 한도는 쌍방 합하여 300만원이고, 정본 및 등본 작성에 따른 약간의 부가 수수료가 추가된다.
예컨대, 1억원의 대여금에 대한 공정증서를 쌍방이 작성할 경우, 법률행위의 목적의 가액은 2억원(대주 1억원 + 차주 1억원)이 되며, 수수료는 328,000원(15,000,000원까지 44,000원, 그 초과 금액 185,000,000원에 대한 0.15%에 해당하는 277,500원, 그리고 정본 및 등본 발급에 따른 부가수수료 6,500원, 합계 328,000원)이 된다.
대여금액이 10억원을 초과하면 수수료는 3,006,500원(증서 작성 수수료 한도 3,000,000원 + 정본 및 등본 작성 수수료 6,500원 = 3,006,500원)이 된다.
사서증서 인증서의 경우 수수료는 공정증서의 수수료의 10분의 5로 하되, 1건당 50만원을 초과하지 못한다.
예컨대, 1억원의 차용증서에 대한 인증서를 쌍방이 촉탁할 경우 160,750원(15,000,000원까지 44,000원, 그 초과 금액 185,000,000원에 대한 0.15%에 해당하는 277,500원, 인증서이므로 공정증서의 10분의 5)이 된다.
차용증서의 금액이 326,500,000원을 초과하면 수수료는 인증서 수수료 한도 500,000원이 된다.
인증서의 경우 정본 및 등본의 작성 절차가 없으므로 그에 따른 수수료가 없다.
법무부의 ‘공증인수수료규칙’은 공증제도의 필요성과 공증수요자와 공증인사무소의 유지비용과 국가의 경제상황 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것이고, 법무부는 수수료의 할인과 할증을 금지하고 수수료 기준의 준수를 엄격하게 감독하고 있다.
6.결연
공증 제도는 특정한 사실 또는 법률관계의 존재 여부나 내용을 공적으로 증명하는 제도로서 분쟁을 미연에 방지하거나 분쟁으로 인한 비용을 감축하는 기능이 있다.
공정증서는 강력한 증거능력과 일정한 경우 집행력이 인정되고, ‘사서증서의 인증’ 또한 당사자가 작성한 서류상의 서명 또는 날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고 그 사실을 기재하는 것으로서 강력한 증거능력을 가진다.
오늘날 한국 사회의 활발한 경제활동에 따라 공증서류에 대한 필요성이 점점 더 높아지고, 특히 인구 구조가 노령화됨에 따라 유언공증에 대한 관심과 수요가 증대하고 있다.
공증제도를 이용함에 있어서 약간의 수수료가 소요된다는 단점이 있으나 그 수수료에 비하여 훨씬 더 큰 경제적 또는 심리적 이익을 얻게 되는 장점이 있다.
사람들 사이에서 공증제도에 대한 이해도와 활용도가 높아지기를 기대한다.